[데일리팜=강혜경 기자] 한의원을 운영하는 약사가 약국을 개설·운영할 수 있다는 겸업 허용 판결이 내려졌다.

복수면허를 가진 약사가 한의사 면허 뿐만 아니라 타 전문직종 면허를 사용할 수 있는 물꼬가 트였다는 데서 중요한 판결이다.

서울고등법원은 31일 약사·한의사 복수면허자가 지역보건소장을 상대로 제기한 약국 개설자 지위 승계 신고 민원 반려처분 취소소송에서 "피고 항소를 기각한다"고 판시했다. 1심과 동일하게 원고인 복수면허자 손을 들어준 셈이다.

약사와 한의사 면허를 소유한 복수면허자는 "당연한 결과"라며 환영하는 입장이지만, 보건소 측은 상고 여부를 고심하는 상황이다.

◆사건 개요= 원고 약사는 1997년 약사면허를, 2006년 한의사 면허를 취득한 복수면허자다.

약사는 2015년 한의원을 개설해 운영해 오던 중 2020년 약국을 양수하고, 보건소에 지위 승계 신고를 했다.

하지만 보건소는 '원고는 이미 한의원을 개설·운영하고 있어 약사법 제21조 제2항 '약국개설자는 자신이 그 약국을 관리해야 한다'는 규정에 적합하지 않다'며 '또한 한의원 진료업무를 수행하는 것은 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 부득이한 경우에 해당하지 않아 원고를 대신할 약사를 지정해 약국을 관리할 수도 없다'는 이유로 신고를 반려했다.

◆약사 주장= 약사는 한의원 근무시간을 단축하고, 한의원에서 근무하는 시간에는 관리약사를 둬 충실히 약국을 관리할 수 있다고 주장했다.

약사는 "보건소가 약사법 제21조 제2항을 잘못 해석해 관리능력에 관한 실질적인 판단 없이 한의원을 개설·운영하고 있다는 사정만으로 관리의무를 해태할 것으로 예단하고, 법적 근거 없이 관리약사를 둘 수 있는 경우를 '부득이한 경우'로 제한해 신고를 반려했다"며 "의료법에 의하면 약국개설자의 의료기관 개설은 제한되지 않으므로 의료기관 개설자의 약국 개설을 허용하지 않는 것은 개설 선후라는 우연한 사정에 따라 양자를 자의적으로 차별하는 것"이라고 반박했다.

◆원고 '승' 1심 판단은= 1심에서 서울행정법원은 "법의 내용과 개정 취지 등에 비춰볼 때 피고는 신고가 약사법상 약국 개설 관련 규정에 위반되지 않는 한 이를 수리해야 한다"며 복수면허자 손을 들어줬다.

'약국의 관리의무'와 관련해서는 약사법 제21조 제2항에서 '약국개설자'가 준수해야 할 관리의무를 정하고, 제3항에서 이미 개설등록을 마쳐 운영·관리 대상인 약국을 전제로 '약국을 관리하는 약사'가 준수해야 할 관리의무를 정하고 있으며 이와 관련한 등록취소, 업무정지, 면허취소, 과징금 부과, 과태료 부과 등 사후적 제재수단을 마련하고 있으며 관리의무위반은 형사처벌 대상이 된다는 내용이 담겨 있으나 개설등록 단계에서는 향후 약국 관리와 관련된 요건을 마련해 이를 심사하도록 하는 규정을 두고 있지 않다는 것.

행정법원은 "약국의 개설에 관한 규정의 위반이 아닌 약국의 관리에 관한 규정 위반은 원칙적으로 약국개설자의 지위 승계신고에 대한 반려처분의 사유가 될 수 없다"고 밝혔다.

즉, 원고가 한의원을 개설·운영하고 있어 약사법 제21조 제2항의 관리의무위반이 예상된다는 것은 적법한 처분사유가 될 수 없다는 것이다.

◆의약단체까지 가세했지만 인용 안 돼= 복수면허자의 동시개설은 의약단체 역시 '안될 말'이라며 힘을 모았던 부분이다.

대한약사회는 법원의 겸업 허용 판단이 약사법 제21조 제1항 '약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다'와 제2항 '약국개설자는 자신이 그 약국을 관리해야 한다' 등에 있어 향후 큰 파장을 불러올 수 있다며 보건소와 연합전선을 펼쳤다.

약사회는 항소 소송에 대한 보조참가 신청과 변호사 등 소송을 지원했다.

대한의사협회도 보건소의 자문 요청에 "한의사와 약사 두 가지 면허를 모두 보유하고 있고 이미 한의원을 개설하고 있는 한의사가 추가로 약국을 개설하는 것을 금지하고 있는 조항은 현행 의료법 또는 약사법에 규정되어 있지 않지만 의료인은 의료기관 내에서 진료행위를 할 의무를 명시해 대면 진료를 원칙으로 하고 있는 의료법 제33조 제1항, 의료인이 자신의 면허를 바탕으로 개설한 의료기관에서 이뤄지는 의료행위에 전념하도록 하기 위해 1인 1개소를 원칙으로 하고 있는 의료법 제33조 제8항을 참조할 필요가 있다"고 조언했다.

이어 의협은 "현행 의료법과 약사법이 의료인 직역과 약사 직역을 각기 규율하는 입법 형식을 취하면서 이 사안과 같이 직역을 교차하는 중복개설을 금지하는 규정을 미처 갖추지 못한 것은 명백한 입법의 흠결"이라며 "이는 조속히 입법적으로 보완돼야 한다"고 주장했다.

◆구 약사법 vs 신 약사법, 약사법 제21조 제2항= 약사법은 동일인의 약국 중복개설을 금지하고 있고, 의료법 역시 동일인의 의료기관 중복개설을 원칙적으로 금지하고 있다. 하지만 약사법과 의료법에는 복수면허자의 약국과 의료기관 동시 개설을 금지하는 규정이 담겨있지 않다.

때문에 약사법 제21조 제2항 '약국개설자는 자신이 그 약국을 관리해야 한다'는 해석을 두고 여지가 생기는 것이다.

개정 전 구 약사법 제19조는 관리약사를 둘 수 있는 경우를 '약국개설자 자신이 부득이한 사유로 그 약국을 관리할 수 없는 경우'로 한정하고 이에 대해 구청장의 승인을 받도록 했다.

하지만 2000년 개정된 현행 약사법 제21조 제2항 단서는 '약국개설자 자신이 약국을 관리할 수 없는 경우' 관리약사를 둬야 한다고 규정하고 있을 뿐, 그 관리를 할 수 없는 사유를 명시적으로 '부득이한 경우'로 한정하고 있지 않다.

◆대법원 상고할까?= 남은 쟁점은 대법원에 상고를 하느냐다.

2심 승소와 관련해 원고인 복수면허자는 "너무나 당연한 결과라고 생각한다. 법에도 없는 내용을 개인 공무원이 신념을 가지고 했던 것은 전형적인 관치의 행태"라며 "이런 게 우리 사회에서 빨리 없어져야 개인의 자유가 신장되고 선진국이 될 수 있다고 생각한다"고 말했다.

지역 보건소 역시 판결문을 토대로 상고 여부 등을 결정한다는 방침이다. 보건소 관계자는 "아직까지 상고 여부에 대해 답변하기는 어렵다. 판결문을 통해 재판부가 어떤 근거로 판단했는지 등을 확인하고, 보조 참가인인 대한약사회와의 조율을 통해 결정할 계획"이라고 말했다.

그러나 보건소가 대법원에서도 패소하며, 확정 판례가 남는다는 점은 부담이다.