리베이트 쌍벌제는 시장경쟁체제에서 판매촉진을 위해 경제적 이익을 제공하는 모든 행위를 근절하는 것을 목표로 할 수 없다는 지적이 제기됐다. 특히 기부행위와 시장조사 등 판촉활동을 금지하게 되면 헌법상 보장된 영업의 자유를 침해할 우려가 있다면서 정상적 영업활동 범주에 포함시키는 방안을 검토할 필요가 있다는 제안이 나왔다. 국회입법조사처는 23일 ‘2010 국정감사 정책자료’를 통해 이 같은 입장을 밝혔다. 관련 자료에 따르면 복지부와 공정위 등 관련 부처와 단체 관계자 등 18명으로 구성된 하위법령 TFT가 운영 중이다. 국회입법조사처는 먼저 시행규칙 등 쌍벌제 시행을 위한 제도적 장치는 비례의 원칙 및 과잉금지원칙 등 규제 일반원칙과 죄형법정주의를 준수해야 한다고 지적했다. 이와 관련 행정규제기본법은 규제가 시장경제질서의 본질적 내용을 침해하지 아니해야 하며, 규제의 대상 및 수단은 목적을 실현하는 데 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 객관성, 투명성, 공정성이 확보되도록 설정돼야 한다고 규정하고 있다. 따라서 쌍벌제 도입이 정상적인 의약품 판촉활동과 의약사의 정보습득 기회를 과도하게 제한하는 결과를 초래해서는 안되며, 제도취지에 따라 공정거래 확립을 통해 궁극적으로 약제비를 절감하는 데 초점을 맞춰야 한다고 입법조사처는 제안했다. 또 쌍벌제 관련 시행규칙을 마련하기 위해서는 의약품거래에 관한 공정거래규약이 중요한 기준이 될 것으로 보인다고 설명했다. 특히 판촉행위를 포괄적으로 금지하고 예외적으로 6개 유형에 대해서만 허용하는 쌍벌제법은 그 하위법령에서 규제대상 및 면책 범위를 구체화할 필요가 있다고 지적했다. 형사처벌의 경우 그 처벌대상 행위의 요건이 명확하지 않은 경우 죄형법정주의원칙 뿐 아니라 규제의 순응도 및 효율성 측면에서도 문제점을 야기할 수 있다는 것. 또한 쌍벌제는 형사벌을 포함한다는 점에서 고의성 및 대가성 등에 대한 세부기준 없이 포괄적으로 판촉행위를 금지하는 것은 법리적으로 흠결이 있다는 지적이다. 따라서 현행 공정거래규약보다 요건을 완화해 부당한 처벌의 우려를 최소화해야 한다고 입법조사처는 밝혔다. 세부적으로는 리베이트 허용범위에 의사를 대상으로 하는 교육 등을 명시하는 등 구체적인 경우에 대해 법률상 흠결을 보충할 필요가 있다고 입법조사처는 지적했다. 대금결제조건에 따른 비용할인의 경우 대출금리, 어음할인율, 예금이자율 등 각종 지표에 대한 정교한 제도적 장치 마련이 필요하다는 제안도 덧붙였다. 또한 공정거래규약에는 정당한 판촉행위로 인정되는 리베이트가 쌍벌제법에는 처벌대상이 되는 모순이 발생할 여지가 있다면서, 개정된 법률 조항에 대한 재검토와 함께 하위법령에 이들 기부행위 및 시장조사 활동 등을 정상적인 영업활동의 범주에 포함할 수 있는 방안을 검토할 필요가 있다고 입법조사처는 제안했다. 아울러 시행규칙 마련 이후 제약협회, 의료기기협회, 의료인 등에 공통 적용할 수 있는 새로운 공정거래규약을 제정해 각 사업자 및 의료인 등이 준수하도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다고 밝혔다. 다만 시행규칙에는 리베이트 제공 가능한 구체적 유형에 관한 내용을 담고 제공 가능한 구체적 금액은 새 공정거래규약에 위임하는 방안도 제시되지만, 이는 범죄구성요건 명확화의 원칙에 위배되므로 타당하지 않다고 본다. 입법조사처는 결론적으로 불법리베이트의 제도적 환경을 도외시한 채 제약업체나 병의원의 비윤리적 관행으로 접근해서는 효과적인 대안을 마련하기 곤란하다고 밝혔다. . 따라서 보건의료분야의 공적 특성을 강암하더라도 가격경쟁이 선순화를 가져올 수 있는 시스템을 갖누는 것이 문제해결의 관건이라고 지적했다.