"약국개설 관련 판결 몇 개 안돼...보건소 재량이 커"

• [피플앤파마시] 우종식 법무법인 규원 변호사
• 판결에 없으면 재량에 의해 결정 '케이스 바이 케이스'
• 최근 위법약국 개설 소송에 피해 약사 '원고 적격' 인정은 고무적
• 한시적 비대면 진료 지침에 '약 배달 허용한다' 규정 없어

◆방송: 피플앤파마시 ◆진행: 강혜경, 정흥준 기자 ◆영상 촬영 편집: 이현수, 조인환 기자 ◆출연: 우종식 법무법인 규원 변호사

강혜경 기자(이하 강): 최근 약국 관련 분쟁이 늘어나고 있다고 들었어요. 이전 소송들의 경우 조제 사고나 과실에 대한 부분이 많았다면 최근에는 약국 자리를 놓고 소송이 많이 늘었다고 해요.

정흥준 기자(이하 정): 맞아요, 약국 개설이 포화 상태다 보니 개설이 가능한지 불가능한지 묻는 소송들이 많아지고 있더라고요.

강: 개설에 적지 않은 비용이 들다 보니 예민할 수밖에 없는 것 같은데, 최근에 대구 계명대병원 사건도 유의미했다고 봐요.

정: 대학병원 약국 개설 소송들이 몇 개 있는데 앞서 창원 경상대병원, 천안 단국대병원소송에서는 약국 개설이 불가하다는 판결이 나오면서 약사회가 환영하는 분위기에요. 최근에도 대구 계명대병원에서 약국 개설이 불가하다는 판결이 나왔어요. 현재 항소한 상태이기 때문에 대법원의 판단이 남아있기는 하지만 판결이 뒤집힐 가능성은 크지 않다고 보는 상황입니다.

강: 네. 그래서 오늘은 법무법인 규원 우종식 변호사님을 모시고 최근 유의미했던 판례와 개설 시 주의사항을 짚어 보려고 합니다.

우종식 변호사(이하 우변): 안녕하세요. 법무법인 규원 우종식 변호사입니다.

정: 변호사님이 오시기 전에 계명대병원 원내 약국 소송 관련한 얘기를 하고 있었는데요, 이것 외에도 약국 개설과 관련한 크고 작은 분쟁이 있잖아요, 어떤가요?

우변: 말씀하신 바와 같이 창원 경상대병원을 시작으로 원고 적격이 인정되기 시작했습니다. 인근에 위법한 약국이 개설되더라도 그동안은 약사님들이 싸울 수 있는 방법이 없었지만 창원 경상대병원 판결 이후 원고적격이 인정되기 시작했습니다. 위법한 약국이 개설될 때 주변 약국 개설자들이 이의를 제기하거나 소송을 할 수 있는 계기가 됐죠.

정: 최근 판례나 사건들 가운데 유의미한 내용들이 있었다면요?

우변: 이전에는 개설을 취소해야 한다는 판결들만 있었는데 최근 서울고등법원에서는 보건소에서 개설을 거부했을 때 과연 인근 약사님들이 보건소 편에서 같이 소송을 할 수 있을까 했을 때 인근 개설 약사도 보건소 편을 들고 같이 거부할 수 있다는 판결도 있었어요. 원고 적격과 연장선 상에서 유의미한 판결이었다고 생각합니다.

개설 취소 소송에 있어서는 큰 병원의 경우 구내약국 문제가 가장 크고, 작은 병원의 경우 전용복도 문제가 크죠. 큰 병원에 소속되거나 종속되는 부분으로 다투게 되는 부분이고 작은 병원 역시 전용복도나 경제적으로 종속돼 있는 것들, 알게 모르게 병원이 칸을 주면서 전대를 해서 돈을 받는 등의 문제가 소송 원인이 되고 있습니다.

정: 케이스가 다양하다 보니 소송에 임하시기 어려우실 때도 있을 것 같아요.

우변: 약국 개설 조항이 의약분업 이후에 생긴 조항이다 보니 20년이 넘었어요. 약국 개설을 제한하는 조항은 약사법 제20조 제5항에만 들어있거든요. 구내 약국이라든지 병원을 개보수했다든지, 전용통로라든지, 이런 부분에 대해서 개설 가능 여부를 판단하도록 조문으로 명시돼 있습니다. 20년 동안 실제 사례들도 많지 않았고, 이후로는 몇 개 안 되는 판결로 확인된 것들이 기준이 됐죠. 개설편람이나 유권해석을 갖고 있더라도 한정적이었어요. 그래서 보건소 담당직원의 재량권이 큰 거죠. 보건소 담당자를 잘 만나느냐 못 만나느냐에 따라 문제의 시발이 되니까요. 현재도 크게 다르지 않고, 판결은 따라가는데 판결에 정해져 있지 않은 부분들은 거의 재량에 의해 결정되고 있습니다.

강: 재량권을 놓고 보건소에서도 어려움이 있다고 하더라고요. 같은 사안을 놓고 보더라도 엄격하거나 느슨한 데가 있는 것 같은데 공무원을 상대로 한 소송이 진행되는 경우도 있다고요?

우변: 그런 경우가 사실 쉽지 않아요. 공무원이 재량권을 행사하는 데 있어서 위법하냐, 고의로 할 수 있는 걸 못하게 하거나, 할 수 없는 걸 하게 하거나 하면 처벌을 받겠지만 그렇지 않은 경우에는 재량권을 존중하게 돼 있거든요. 그래서 과실 정도로는 손해배상이나 직무유기나 이런 걸 얘기하기가 어렵습니다.

강: 개설을 하려고 하는데 옥탑방이 불법 증축돼 있는 걸 전혀 몰랐다가 개설이 반려되는 사례나, 대형 프랜차이즈 카페가 1층에 있음에도 불구하고 뒷문이 없어 허가가 안 나는 경우들도 있다고 들었어요.

우변: 약사법에는 불법 건축물이냐, 아니냐는 부분은 나와 있지 않지만 그럼에도 불구하고 개설편람이나 가이드를 보면 건축물이 합법적인 건물인가 굉장히 많이 따지고 있습니다. 건축물대장이 있느냐가 중요한 것은 아니지만 불법 건축물이면 관련 법령에 의해 반려할 수 있도록 돼 있어서 거기에 따르는 것으로 보여집니다. 로컬에서 주로 문제가 되고 있는 전용복도는, 만약 카페에는 뒷문이 없는데 약국만 뒷문이 있고 병원이 있다면 충분히 그렇게 판단할 수도 있을 것 같습니다. 그럼에도 불구하고 여전히 보건소 분들이 판단하기는 굉장히 어려운 게 사실입니다. 말 그대로 케이스 바이 케이스인데 모든 케이스가 다 적혀 있는 게 아니다 보니 가능하면 최신 판례나 의견들을 존중하셨으면 좋겠고, 주변 약사님들도 적극적으로 법령이나 의견서 같은 걸 제출하는 것을 추천드립니다.

정: 현행법 안에서 분쟁을 피하면서 개설하려고 할 때 주의사항이 있다면요?

우변: 요즘은 개설을 안 해줘서 찾아오는 경우보다는 개설을 해주니까 걱정이 돼 인근 약사님들이 찾아오는 경우가 더 많습니다. 위법한 약국이 생기면 경제적으로도 어렵고, 의약분업 취지에 맞는 제대로 된 경쟁을 할 수가 없는 게 사실입니다. 이때 저는 보건소 담당직원을 만나보시는 게 가장 중요하다고 생각합니다. 문제가 있다고 판단되는 경우라면 보건소도 실제 그 복도를 이용하는 이용객이 얼마나 되는지 랜덤으로 체크해 봅니다. 문제가 되더라도 나중에 조사 보고서가 있는 케이스들은 보건소가 거의 100% 이겼기 때문에 만약 위법하다, 전용복도로 보인다고 하면 보건소에 요청을 하거나 직접 가서 체크를 하시는 부분을 권장합니다. 이때 카메라로 촬영하는 경우에는 위법의 소지가 있기 때문에 객관적으로 확인한 데이터를 제출하면 참고가 될 것으로 예상합니다. 반대로 개설을 하고자 하시는 약사님의 경우에도 직접 체크를 하고 보건소에 데이터를 제출하실 수 있습니다. 이런 데이터를 가지고도 설득이 안 되는 경우라면 소송으로 갈 수 있지만 보건소를 만나고 설득하는 게 갈등을 줄일 수 있는 방법이 되기도 합니다.

강: 요즘 핫이슈 가운데 하나가 배달전문약국이잖아요. 저희가 직접 배달전문약국들을 가보니까 간판도 없고, 벨이 있다고 하더라도 나오지 않더라고요. 전전세로 다른 사무실 안에 개설되는 곳들이 몇 군데 있는데, '여기가 허가가 난다고?'하는 곳들이 있던데 변호사님은 어떻게 보세요?

우변: 바로 이런 점이 현재 약사법의 한계입니다. 약사법에는 개설을 반려할 수 있는 사항이 몇 개밖에 없지만 배달전문약국이 위법하거나 문제가 있을 것이라는 생각은 들잖아요. 먼저 전전세로 들어가 사무실 안에 있다는 것 자체가 조제 공간과 분리가 되는지, 어떤 식으로 관리되는지 알 수 없는 부분이고 찾아갔을 때 문을 안 열어주고 문이 닫혀있는 케이스들은 조제 거부로 판단할 수 있다고 생각합니다. 조제 거부가 처벌 받는 이유는 환자가 조제를 받지 못하면 건강권이 침해되기 때문인데, '내가 편한 조제만 하겠다'라고 환자나 처방을 골라 받는 것은 조제 거부에 해당할 수밖에 없고, 약사법 취지에도 맞지 않는다고 생각합니다. 또한 폐쇄적으로 운영이 됐을 때 누가 조제했는지 알 수 없는 부분도 큰 문제라고 판단합니다.

정: 배달전문약국이 플랫폼과 연관돼 있잖아요. 플랫폼이 약사 직능 외에도 다양한 직능과 갈등이 있다고 하는데 변호사와 약사 직능과 플랫폼은 어떤 공통점과 차이점이 있나요?

우변: 변호사협회의 경우 협회에서 플랫폼에 가입한 회원들을 징계 조치 하고 있습니다. 그 이유는 변호사를 알선했다고 보기 때문인데요, 플랫폼은 '광고다'라는 입장이고, 변호사협회는 '알선이다'라는 입장이에요. 사견으로는 알선이라고 생각하는데, 결국은 자본에 의해서 더 많이 노출되는 변호사를 선택하게 되고 누군가가 특정돼 있지 않다고 하더라도 돈을 많이 낸 사람을 소개해 준다는 의미가 된다고 생각합니다. 플랫폼 안에 소속돼 있는 약사님들이 더 많은 처방전을 받게 된다면 창원 경상대병원 판결 등은 무의미해지게 돼요. 처방전을 몰아서 받을 수 있다는 것 자체가 의약분업 취지 훼손이 될 수 있습니다.

정: 공고가 있고 상위법이 있는데, 이게 가능한거냐는 질문을 약사님들이 많이 하세요.

우변: 공고는 법률적으로 근거가 있지 않아요. 작년 12월 헌재 결정에서도 '보건복지부의 한시적 공고로 인해 비대면 진료가 허용된 사실은 있으나'라는 취지로 돼 있고 배달이 허용됐다는 점은 없습니다. 오히려 그럼에도 불구하고 택배로 배송하거나 그럴 만한 필요성을 못 느끼겠다고 돼 있기 때문에 공고와 고시에는 큰 차이가 있고, 헌재 결정에서도 이거는 비대면 진료를 허용했다는 취지이지 약 배송을 허용한다는 취지로 써 있지 않다고 해석합니다. 공고가 만약 법률적인 효력이 있다면 공고가 법이라고 주장하면서 기소된 여러 사건들에 대해 유추 적용해 달라고 할 수 있겠지만, 실제로 법원에서 공고 이전에 기소가 돼 현재 재판 진행 중인 사건들은 처벌하고 있는 상황입니다.

정: 약업계 이외에도 공고로 하는 경우들이 있나요?

우변: 없습니다. 법률적 근거가 없음에도 자의적으로 해석하는 게 가장 큰 문제라고 생각합니다. 공고를 백 번이고 천 번이고 읽어도 약국에서 택배로 배송해도 처벌하지 않는다는 내용은 전혀 없습니다. 환자와 약사가 합의하도록 돼 있을 뿐 그거에 대한 구체적인 내용이 없다 보니 복지부가 미뤄 놓은 것 같아 안타깝습니다. 그 부분을 누군가 책임질 수 없는 상황에서 자의적으로 해석이 이뤄지고, 아무도 나서지 못하고 있고, 수사 기관 역시 단순한 싸움으로 봐 적극적이지 않은 것 같다는 생각을 합니다. 이제 팬데믹을 거쳐 엔데믹으로 넘어온 상황인 만큼 공고가 언제까지 유지될 수 있을까 하는 건 근본적인 질문일 수밖에 없을 것 같습니다.