"리베이트냐 판촉활동이냐"…공정위 '압승'

• 법원, 동아제약 이의신청 기각…다른 소송에 영향 예상

[뉴스분석] 동아제약, 과징금 취소소송 패소의 의미와 전망

지난해 공정거래위원회가 동아제약에 대해 내린 과징금 처분이 적합하다는 법원의 판결이 나왔다. RN

동아제약이 공정위가 결정한 부당고객유인행위, 재판매가격유지행위, 과징금 산정 방식에 대해 이의를 제기했지만 서울고등고법은 이에 대해 모두 기각판정을 내린 것.

특히 이번 판결은 한미약품, 유한양행, 녹십자, 중외제약 등이 제기한 소송에도 영향을 미칠 것으로 예상돼 더욱 관심이 모아지고 있다.

의료기관 지원, 부당고객유인행위

동아제약은 공정위가 위법 행위라고 결정내린 부당고객유인행위에 대해 이의를 제기했다.

공정위가 일부 행위사실을 개별적으로 특정하지 않은 채 몇 가지 예를 들어 의료기관 등에 지원한 행위 전부를 부당한 고객유인행위로 판단하고 있다는 것.

당초 동아제약은 의료기관 지원행위를 부당고객유인행위로 인정하기 위해서는 ▲경제상 이익 제공 시기 및 대상자 ▲제공한 경제상 이익이 사회통념상 허용될 수 없는 과도한 수준의 이익이거나 법에 금지돼 있는 부당한 이익인지 여부 ▲지원행위가 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 있는지 등이 행위별로 구체적으로 명확하게 입증돼야 한다고 주장했다.

또한 제약산업도 다른 산업과 마찬가지로 매출을 증대시키기 위한 판촉활동의 필요가 있는데도 공정위는 판촉활동 모두를 부당한 고객유인행위로 단정했다고 반박했다.

판촉활동에서 지출된 금액이 공정위의 지적대로 공정경쟁규약의 기준보다 과도한 측면이 있지만 공정경쟁규약이 자율 준수를 전제로 한 포괄적인 내용일 뿐만 아니라 2001년에 개정, 현실성이 떨어지기 때문에 공정경쟁규약을 기준으로 판촉활동의 부당성을 평가하는 것은 이치에 맞지 않다고 동아제약은 주장했다.

이에 서울고등법원은 동아제약이 약품채택 및 처방증대를 위해 의료기관에 지원한 판촉활동을 부당고객유인행위로 판단한 공정위의 결정이 적합하다고 결론내렸다.

법원은 공정위가 판촉계획에 따라 실행된 개개의 지원행위를 관련 의약품별로 지원시기, 지원대상, 지원금액 등을 특정한 후 이를 하나의 포괄적인 부당한 고객유인행위로 판단했으며 위반기간도 지원행위에 따라 다르게 인정했다고 설명했다,

공정위가 이번 사건을 처분하면서 동아제약의 판촉계획 그 자체 또는 판촉행위 전부를 부당한 고객유인행위로 판단한 것이 아니라는 얘기다.

공정위가 밝혀낸 2003년 1월부터 2006년 9월까지 실제로 집행된 액수가 1000억원이 넘는다는 점을 비춰보면 동아제약의 지원행위가 본사 차원으로 이뤄져 이를 하나의 행위로 평가할 수 있다는 게 법원의 설명이다.

또한 법원은 동아제약의 지원행위 및 범위가 제약업계의 거래관행이더라도 부당고객유인행위가 될 수 있다고 지적했다.

부당고객유인행위는 ‘정상적인 거래관행에 비춰 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 함으로써 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’로 정의돼 있다.

하지만 동아제약의 경우 PMS는 임상목적보다는 주로 자사 의약품 처방증대를 위해 실시됐으며 기부금 제공 역시 약품선정 등에서 유리한 위치를 차지하기 위한 의도로 이뤄졌다는 것이다.

특히 지원을 받은 자가 직접적인 소비자가 아니라 약물의 오남용을 막기 위해 처방권을 부여받은 의료전문 종사자이며 생명관련사업이라는 특성으로 다른 업종보다 높은 규범성이 요구되기 때문에 동아제약의 지원행위는 부당고객유인행위로 판단할 수밖에 없다고 법원은 단정지었다.

같은 맥락으로 동아제약이 소비자의 의약품 구매에 결정적인 역할을 하는 의사를 대상으로 지원했다는 점을 감안하면 개개의 지원행위는 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 있다는 게 법원의 판단이다.

도매상과의 위탁판매계약, 재판매가격유지행위

동아제약은 도매상과 박카스 등에 대한 위탁판매계약을 체결시 재판매 가격을 지정, 이를 위반할 경우 계약을 해지할 수 있도록 약정한 부분을 재판가격유지행위로 규정한 공정위의 결정에도 이의를 제기했다.

도매상과 체결한 박카스 위탁판매 거래계약에서 ▲도매상 명의로 판매 ▲동아제약이 광고선전비 부담 ▲도매상은 판매수량에 대해 15%의 수수료만을 수령 등을 명시했다는 점을 토대로 하면 재판매가격 유지가 아니라 위탁판매에 해당한다는 이유에서다.

▲수탁자가 자신의 명의로 판매 ▲판매로 인한 손익은 상품·용역 소유자인 위탁자에게 귀속될 것 ▲상품을 판매하는 자는 수수료만 수령하는 등 주선행위를 업으로 하는 자 등의 요건을 충족하면 위탁자가 수탁자에 대해 판매가격을 지정하더라도 위탁판매에 해당한다는 관련 심사지침을 근거로 제시한 것이다.

동아제약은 “적발 사건에서는 도매상들 사이의 가격경쟁을 배제하거나 약국간의 가격경쟁을 배제하는 구조가 아니라 도매상이 동아제약을 대신해 해당 지역에 소재한 약국에 박카스 등을 공급하고 이에 따른 수수료를 취득하는 것에 불과하다”고 주장했다.

이러한 동아제약의 주장에 대해서도 서울고등법원은 모두 수용하지 않았다.

동아제약이 도매상과 체결한 위탁판매 거래계약서에 따르면 도매상은 제품 도착일 기준 30일 이내에 대금을 결제해야 하고 이를 위반 할 경우 동아제약은 도매상에 대한 덤 지원을 유보할 수 있다는 점을 명시했다.

또한 동아제약이 광고비를 부담하기는 하지만 도매상의 거래처에 대한 기획판촉비용은 도매상이 분담하도록 돼 있는 점 등에 비춰 도매상에서 박카스 판매로 인한 손익은 동아제약이 아닌 도매상에게 귀속된다고 볼 수밖에 없어 이들 계약이 위탁판매가 될 수 없다는 설명이다.

법원은 동아제약이 도매상에게 판매수수료 형식으로 지급하는 15%의 덤은 판매마진의 변형된 한 형태에 불과할 뿐 이를 위탁판매에 따른 수수료로 볼 수 없다고 결론내렸다.

과징금 산정방식 '적법'

동아제약은 공정위의 과징금 산정방식에서도 문제가 있다고 이번 소송을 통해 이의를 제기했다.

공정위는 적발된 위반행위와 관련된 의약품을 30가지로 정하고 모든 거래처와의 거래금액인 그 상품 전체의 매출액을 관련 매출액으로 판단, 조사 대상기간인 2003년 1월부터 2006년 9월까지 해당 품목의 매출을 기준으로 과징금을 산정했다.

위반행위가 특정 또는 소수 사업자를 대상으로 이뤄졌더라도 위반행위의 영향이 해당 상품의 전체에 미친다고 인정되는 경우 관련 매출액은 위반행위로 영향을 받는 상품 전체의 매출액으로 산정할 수 있다는 과징금 부과 원칙을 적용한 것이다.

동아제약은 본사 차원에서 각각의 지원 행위를 위한 판촉계획을 매년 수립했고 그 계획에 따라 실제로 행해진 구체적인 위법행위가 존재할 뿐만 아니라 부당고객유인행위로 인해 영향을 받는 약품의 매출액은 해당 약품 전체의 매출액이라고 볼 수 있다는 얘기다.

이에 따라 부당고객유인행위에 대한 과징금은 30품목의 매출액의 1%를 적용, 44억 3000만원으로 선정했다.

이에 동아제약은 공정거래법상 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액은 ‘위반기간 동안 판매한 관련상품의 매출액’인데 공정위는 구체적으로 입증되는 행위에 의해 위반행위의 시기를 판단하지 않고 조사 대상기간 거의 전체를 위반기간으로 판단했다고 반박했다.

또한 일부 의약품과 관련 부분적으로 위반행위가 있었다는 정황만을 근거로 판촉대상 전문의약품 대부분을 관련상품에 포함, 과징금을 산정하는 것은 부당하다고 이의를 제기했다.

동아제약은 의료기관 지원행위를 매우 중대한 위반행위로 판단해 1%의 부과기준율을 적용한 공정위의 결정에 대해서도 학회 비용 및 기부금 제공 등은 의약발전 기여를 통해 소비자 이익을 증진시키는 측면도 있기 때문에 이 같은 과징금 산정은 지나치다고 주장했다.

이에 법원은 부당고객유인행위의 경우 적발 행위와 관련된 전문의약품 전체의 모든 거래처에 대한 매출액을 관련매출액에 포함한 것이 타당하다고 공정위의 손을 들어줬다.

동아제약이 본사 차원에서 판촉계획을 수립한 후 집행했으며 적발된 지원행위가 판촉계획에 따른 구체적인 행위의 성격을 띠고 있다는 이유에서다.

또한 본사 차원의 비용집행내역 및 구체적인 실행행위의 사례가 다수 입증되는 경우에도 구체적인 실행행위와 직접 관련되는 상품의 매출액만을 관련매출액에 포함할 경우 오히려 과징금제도의 취지에 반할 수도 있다는 것이 법원의 설명이다.

동아제약은 재판매가격 유지행위 부분에 대해서도 적발 사항을 통해 동아제약이 다수의 경쟁사업자, 거래상대방 및 소비자에 손해를 입히거나 부당한 이익을 얻지 않았기 때문에 과징금 부과는 과징금지의 원칙 및 비례의 원칙에 위반된다고 강변했다.

공정위는 재판매가격유지에 대해서도 위반 행위가 확인된 기간 및 해당 도매상에 대한 매출액을 기준으로 관련 행위의 과징금 부과기준율인 0.4%를 적용, 8900만원으로 산정한 바 있다.

이에 대해 법원은 동아제약의 협력 도매상 등에 대한 재판매가격 유지행위는 도매상 등의 가격경쟁을 제한, 소비자 가격의 상승의 유발함으로써 소비자에게 손해를 입힐 가능성이 크기 때문에 공정위의 처분이 적법하다고 결론내렸다.

동아제약 소송 결과, 다른 소송에도 영향 미칠 듯

이번 동아제약의 과징금 취소 소송이 패소로 결정됨에 따라 한미약품, 유한양행, 녹십자, 중외제약이 제기한 소송도 유사한 판결로 이어질 전망이다.

이들 업체들이 공정위로부터 적발된 부분도 동아제약과 같은 부당고객유인행위 및 재판매가격유지행위이기 때문에 법원이 같은 기준을 적용할 것으로 보이기 때문이다.

단 한미약품의 경우 거래상대방을 제한하는 구속조건부거래행위가 추가됐지만 이 역시 한미약품의 승소로 이어지기는 쉽지 않을 전망이다.

한미약품은 판매 제품에 비표 등을 부착, 지정한 납품처 이외에 공급하는 도매상을 적발해 거래정리, 각서수취 등의 조치를 취하는 등 거래도매상들의 거래상대방을 제한했다는 이유로 구속조건부거래행위가 추가된 바 있다.

한편 이들 업체의 소송에 대한 판결은 이달 말로 예정돼 있다.