사       건	2003가단60217  동종영업금지

원       고	배○○ 



피       고	1. 김○○ 

                2. 연○○

	

변 론 종 결	2004. 7. 20.

판 결 선 고	2004. 8. 24.

피고들은 별지 목록 기재 부동산(󰡒이 사건 점포󰡓)에서 약국을 개설하여 이에 관한 영

업을 하거나, 타인으로 하여금 약국 영업을 하도록 허용하여서는 아니된다.

1. 기초사실 



 가. 원고는 2002. 1. 16. 최○○, 최○○으로부터 ○○시 ○○읍 ○○리 70, 70-9에 있는 ○○

○○빌딩(󰡒이 사건 상가󰡓) 1층 101호를 업종을 약국으로 지정받아 분양받고, 이후 이 사건 

상가 1층 102호를 추가로 분양받았다. 원고는 2003. 3. 18. 유○○에게 101호와 102호를 합한 

101호를 임대하여 유○○이 2003. 7월경부터 김○○ 명의로 “○○○ ○○ 약국”이라는 상호로 

약국을 운영하고 있다.



 나. 피고들은 부부로서 약사인데, 2002. 4. 11. 김○○ 명의로 이 사건 상가 1층 111호를 업종

을 투자로 지정받아 분양받은 후 2002. 6. 27. 수분양자 명의를 피고 김○○로 변경하였다. 피

고들은 111호를 이 사건 점포로 변경하여 2003. 5. 13. 피고 김○○ 명의로 소유권이전등기를 

마쳤다. 피고들은 2003. 6. 19.부터 이 사건 점포에서 “○○○ 약국”이라는 상호로 약국을 운영

하고 있다.



 다. 분양자인 최○○, 최○○이 원고와 피고 김○○를 포함한 수분양자들과 공통적으로 작성

한 분양계약서 제3조 제1항은 분양자가 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 관계법규 및 분

양자와 협의하여 개점할 수 있다고 되어 있고, 제3조 제2항은 수분양자가 분양받은 점포를 임

대할 경우에는 수분양자는 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다고 되어 있

으며, 제13조는 계약 해제의 사유로 분양자의 승낙 없이 분양업종 이외의 업종으로 개점하는 

경우를 열거하고 있으며, 원고의 분양계약서의 특약사항란에는 개설업종(약국)은 중복 분양하

지 않기로 한다는 내용이 추가로 기재되어 있다.



 라. 원고는 피고들을 상대로 동종영업금지가처분을 신청하였으나, 이 법원은 2003. 7. 31. 원

고의 피고들에 대한 가처분 신청을 기각하는 결정(2003카합1594)을 하였고, 원고가 이에 불복 

항고하였으나, 서울고등법원은 2004. 7. 21. 원고의 항고를 기각하는 결정(2003라505)을 하였

다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 3호증의 1～3, 갑 4호증의 1, 2, 을 4호증의 3, 

이 법원에 현저한 사실과 변론의 전취지 





2. 원고의 주장에 관한 판단



 가. 원고는, 자신이 피고들보다 먼저 101호를 업종을 약국으로 지정받아 분양받았고, 분양계

약서에 업종제한규정이 존재하므로, 비록 피고들이 이 사건 점포를 업종을 투자로 지정받아 

분양받았다고 하더라도 업종제한규정은 피고들에게도 그 효력이 미쳐 피고들은 업종제한의 

의무를 부담함에도 불구하고, 피고들이 그 의무에 위반하여 약국을 개설하였으므로, 피고들

은 이 사건 점포에서 약국영업을 하여서는 아니되고, 타인으로 하여금 약국 영업을 하도록 허

용해서도 아니된다고 주장한다.

   무릇 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자

나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자

들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 

등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준

수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종

제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제

를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 

판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조). 



1.    이 사건에 관하여 살피건대, 분양계약서 제3조의 업종제한 조항은 이 사건 상가의 운영

에 관하여 동종영업을 제한할 목적으로 작성되기는 하였으나 그 중요 내용은 업종변경에 관

한 것이므로 원고와 같이 분양계약 당시 분양업종을 특정하면서 업종변경의 제한 내용을 알

고 있었던 경우에 적용되고, 분양 당시에 업종을 특정하지 아니한 경우에는 업종변경을 상정

할 수 없기 때문에 수분양자가 동종영업을 제한 의무를 부담한다고 보기 어렵다. 또한, 피고들

의 분양계약서의 업종란에 투자라고 기재한 것은 동종업종 제한의무를 부담하는 것을 전제로 

기존의 업종 이외에는 자유롭게 업종을 선택할 수 있다는 의미가 아니라, 특별히 개설업종을 

정하지 아니한 상태에서 다른 사람에게 점포를 전매, 임대하거나 수분양자 스스로 업종을 선

택하여 개점하는 것을 허용하는 취지라고 봄이 상당하다. 따라서 피고들이 위와 같은 분양계

약을 체결하였다는 점이나 개설업종에 투자라고 기재하였다는 점에 의하여 곧바로 피고들이 

동종업종제한 의무를 부담한다고 볼 수 없다.



 나. 원고는 피고들이 이 사건 점포를 분양받으면서 업종을 특정하지 아니하였으나 이미 분양

된 업종과 중복된 업종으로 영업을 하지 않기로 약정하였으므로 업종제한의 의무를 부담한다

고 주장한다.



2.    살피건대, 피고들의 동종업종제한 약정사실에 부합하는 증거 중 갑 6호증의 기재는 피고

들이 약국을 개업하는 경우 원고에게 손해배상청구를 당할 처지에 있는 분양자인 최석철의 진

술서로 이를 믿기 어렵고, 갑 10호증의 기재에 의하면, 이한진은 분양계약을 체결하면서 중복

된 업종으로는 개점이 아니된다는 사실을 피고들에게 고지한 것으로 되어 있으나, 이는 갑 3호

증의 1～3, 갑 9호증의 1, 을 2호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 다음과 같

은 사실, 즉 이한진은 업종 구분보다는 분양계약체결에만 관심을 가지고 분양업무를 담담하

여 왔던 점, 이 사건 상가의 1층 12개 점포 중 업종을 지정한 점포는 5개에 불과하고 나머지 7

개의 점포는 업종을 특정하지 아니한 채 피고들과 같이 투자목적으로 분양하는 등 업종 제한

보다는 투자자를 유치하여 분양률을 높이기 위하여 탄력적인 분양조건을 제시하였던 점, 원고

와 피고들은 모두 이한진을 통하여 분양계약을 체결하였는데 원고와의 분양계약서에는 다른 

점포를 약국으로 분양하지 않겠다는 특약사항을 명시하였음에도 피고들에게는 위 특약사항이

나 다른 점포의 업종 등에 관하여 구체적으로 설명하지 아니하였던 점, 최○○, 최○○이 피고

들과 2002. 4. 11. 이 사건 점포에 관한 분양계약서를 작성한 이후 2002. 6. 27. 및 2002. 11. 

15. 2차례에 걸쳐 분양계약서를 다시 작성하면서도 위 업종제한에 관하여 전혀 언급하지 아니

한 점, 이 사건 상가에 대한 분양광고지에는 7층에 내과․정형외과, 6층에 치과․안과․비뇨기

과, 5층에 산부인과․소아과, 4층에 피부과․성형외과 등 9개의 의원을 권장업종으로 제시하

고 있어서 분양 당시 이 사건 상가에는 복수의 약국이 개설되더라도 정상적인 약국 운영이 가

능하리라고 예상되었던 점에 비추어 이를 믿기 어렵고, 갑 5호증의 1, 갑 5호증의 2, 갑 9호증

의 1의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고

의 위 주장은 이유 없다.



 다. 원고는, ① 최○○이 피고들의 약국 인테리어 공사를 중시시키려고 하자 피고들이 의료

기 판매업을 하겠다고 하여 공사를 허용한 적이 있으므로, 이로써 당시까지 미지정 상태로 있

던 이 사건 점포의 업종을 의료기 판매업으로 지정받아 업종제한 의무를 부담하게 되었고, ② 

피고들이 처음부터 이 사건 점포를 분양받아 약국을 운영하고자 하였으나, 원고가 101호를 업

종을 약국으로 지정하여 분양받는 바람에 더 이상 약국을 업종으로 하여서는 이 사건 점포를 

분양받을 수 없게 되자 업종제한약정을 회피하기 위하여 투자를 목적으로 이 사건 점포를 분

양받고 의료기기 판매업을 하는 것처럼 인테리어 공사를 하여 원고와 상가 관리사무소를 기망

한 후 갑자기 약국으로 사업자등록을 변경하고 약국 영업을 하였으므로 이는 신의성실의 원칙

에 위반된다는 취지로 주장한다. 

   살피건대, 피고 김○○가 2003. 3. 1. 이 사건 점포를 사업장 소재지로 하여 ○○ 의료기 라

는 상호로 사업자등록을 하였다가, 원고와 상가 관리사무소측의 만류에도 불구하고 2003. 6. 

19. ○○ 약국으로 사업자등록을 변경하고 약국 영업을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으

나, 앞서 본 바와 같이, 피고들은 동종업종제한 의무를 부담하지 아니하므로 자유로이 업종을 

선택할 수 있어 상가관리사무소 측의 동종업종제한 행위를 회피하기 위한 수단으로 의료기 판

매업에 대한 사업자등록을 하였다고 하더라도 이를 가지고 피고들이 동종업종제한 의무를 부

담한다고 볼 수 없다. 그리고 피고들이 동종업종제한 의무를 부담하지 않는 이상 피고들이 이 

사건 점포에서 약국영업을 하는 것이 신의칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고의 위 주

장은 모두 이유 없다.



 라. 원고는 분양계약서 제12조 제1항에서 본 상가의 관리주체와 관리지침은 분양자가 별도로 

정하는 관리규정에 의하도록 되어 있고, 제12조 제2항에서는 수분양자는 본 상가의 관리지침

을 철저히 준수하여야 한다고 되어 있어, 피고들은 수분양자로서 분양자가 지정하는 관리주체

의 관리를 따를 의무가 있는데, 이 사건 상가를 관리하는 ○○빌딩 관리사무소는 피고들에게 

원고와 동종업종의 운영 중단을 요구하였으므로 피고들은 이에 따를 의무가 있다는 취지로 주

장한다.

  살피건대, 이 사건 상가 신축 이후에 동종업종의 개점을 허용하지 아니한다고 하는 관리사무

소의 방침을 수립하여 시행하고 있는 사정만으로는 그것이 집합건물의 관리규약으로서의 성

질을 가지지 않는 한 피고들이 동종업종제한 의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주

장도 이유 없다.





3. 결 론

  그렇다면, 원고가 분양받은 업종과 동종업종인 약국 영업을 하지 않을 의무가 피고들에게 있

음을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.