사       건	2001다37934  가처분이의

신청인, 상고인	1. 허○ 

	2. 조 ○○

피신청인, 피상고인	주식회사 ○○약국

원 심 판 결	서울고등법원 2001. 5. 23. 선고 2000나37779 판결

판 결 선 고	2002. 8. 27.

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

  원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피신청인이 소유자로부

터 이 사건 점포를 임차하면서 이 사건 상가의 다른 입점자들에 대한 관계에서 최초 분양계약 

당시 약정하였던 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였으므로 업종제한약정을 준수할 

의무가 있음에도 일방적으로 신청인들과 동종의 영업으로 업종을 변경한 것은 유효성이 없을 

뿐만아니라, 분양된 점포의 지정업종을 변경할 경우에도 이는 다른 구분소유권의 가치에 영향

을 미치므로, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 “집합건물법”이라 한다)에 따라 소유자

총회의 승인은 물론 특정구분소유자 개인의 승낙을 요하는 것인데 피신청인은 위와 같은 업종

변경에 대한 적법한 승인이나 동의를 받은 바 없이 이 사건 점포에서 약국영업을 함으로써 동

종의 영업을 하고 있는 신청인들의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있으므로 그 침해의 배제

를 구하기 위하여 피신청인의 약국영업금지를 내용으로 한 가처분결정을 구한다는 신청인들

의 주장에 대하여, 위 업종제한약정에 따르면, 이 사건 상가의 점포분양 당시에 지정된 업종

을 변경하기 위하여는 문서로써 주식회사 ○○산업(이하 ‘○○산업’이라 한다)의 승인을 얻도

록 하고 있으므로 일정한 경우 위 규정에 의한 업종변경이 가능하다 할 것인데, 피신청인은 

이 사건 점포의 지정업종이 아닌 약국을 개설․운영함에 있어 당시 이 사건 상가의 대규모점포

개설자로서 ○○산업의 관리규정을 이어받아 관리업무를 수행하고 있었던 ○○쇼핑시장사업

협동조합(이하 ‘시장조합’이라 한다)으로부터 1999. 4. 20. 업종변경의 승인을 얻었으므로, 결

국 피신청인의 업종변경행위는 위 업종제한약정에 따른 것이라고 봄이 상당하다고 판단하고, 

또한 위 업종제한약정은 당사자간의 합의 내지 관리규정으로 정한 것일 뿐이고, 구분소유권

과 관련하여 집합건물법에 따라 규약으로 정한 것이라고 볼 아무런 증거가 없으므로, 업종변

경을 위한 승인을 얻기 위하여는 당사자간의 합의 내지 관리규정에서 정한 절차에 따라야 할 

것이고, 이와 달리 그 승인행위만을 위 업종제한약정과 분리하여 구분소유자 상호간의 규약

을 설정․변경․폐지하는 것으로 보아 집합건물법에서 정한 절차에 의하여야 한다고 볼 수도 

없다 할 것이어서, 업종변경승인을 얻기 위하여는 집합건물법에 의한 절차에 따라 소유자총

회 또는 신청인들의 승인을 받지 아니하는 한 대항할 수 없다는 취지의 신청인들의 위 주장은 

이유없다고 배척하여 이 사건 가처분결정을 취소하고, 신청인들의 이 사건 가처분신청을 기각

하였다. 





2. 대법원의 판단

  건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자

의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자

들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기

로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 

보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제

한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 

위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판

결 등 참조).

  또 분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 

범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위

에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이

고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등의 합

리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 

정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 

의미가 내포되어 있다는 점을 고려하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 

22522 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결 등 참조).



  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서 

제4조(업종선택)는「(1) “을(수분양자)”은 다음 각호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한

다. 1. “갑(분양자)”이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. “갑”

이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. “갑”이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종

은 제 관계법규 및 “갑”과 협의하여 개점할 수 있다. (2) “을”이 분양받은 점포를 임대할 경우

에도 “을”은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다.」고 되어 있고, 분양계약

서 제16조(관리)는「(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 “갑”이 별도로 정하는 관리규정에 

의한다. (2) “을”은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 

“을”이 부담한다.」고 되어 있으며, ○○산업이 제정한 운영관리규정(기록 174면) 제18조(업

종)는「1. “을”은 “갑”과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. “을”은 업종을 변경 또는 추가

할 경우에는 문서로서 “갑”의 승인을 받아야 한다. … 5. “갑”의 승인을 받아 취급하는 업종이

라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 “을”은 “갑”의 결정에 따라야 한다.」고 규

정되어 있음을 알 수 있다.

  위 분양계약서 제4조의 문언에 비추어 보면 수분양자들은 분양계약에서 지정한 업종 및 동

종 업종을 개점할 수 없고, 분양계약에서 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없지만, ○○

산업이 다른 수분양자들에게 분양계약에서 지정하여 분양한 업종 이외의 업종(분양계약에서 

지정한 업종과 동종 또는 유사한 업종이 아닌 다른 업종)으로 변경하는 경우에는 ○○산업과 

협의하여 개점할 수 있다고 규정하여, 수분양자들에게 지정된 업종에 대하여 독점적 운영권

을 보장하고, 지정된 업종의 변경은 원칙적으로 금지하되 다른 수분양자들이 지정받은 업종

과 동종 또는 유사한 업종과 저촉되지 아니하는 경우에만 예외적으로 업종변경을 허용하고 있

다고 할 것이므로, 분양계약에서 지정한 업종과 동종 또는 유사한 업종으로의 업종변경은 허

용될 수 없고 분양자도 그러한 업종의 변경을 승인할 권한이 없다고 할 것이다.

  비록 위 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 제정한 운영관리규정(소갑제22호증, 이

하 같다) 제18조에서는 마치 앞에서 본 바와 같은 제한 없이 분양자의 서면승인만 있으면 업종

변경을 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 위 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정 업종

과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고 지정 업종 이외의 업종만 분양회사와 협의하여 개

점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 분양계약에 의하여 분양자와 수분양자 사이에 발생한 권

리의무가 분양자가 일방적으로 제정한 운영관리규정에 의하여 변경될 수 있다고 해석될 수 없

는 점, 운영관리규정 제18조가 위 분양계약서 제4조를 구체화하기 위하여 만들어진 조문이므

로 위 분양계약서 제4조와 조화될 수 있도록 해석되어야 하는 점, 나아가 업종제한약정의 취

지 및 수분양자들이 그 약정으로서 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 위 운영관리규정 

제18조를 그 5.호의 규정에도 불구하고 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정 업

종과 동종 또는 유사한 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 

있는 것으로 해석할 수는 없다.

  그럼에도 불구하고 위 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자

의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 분양계약에서 지정한 업종과 동종 또는 유사한 업종으

로 업종변경할 수 있음을 전제로 신청인들의 신청을 기각한 원심판결에는 위 업종제한약정의 

해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이

유 있다.



  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 

심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주

문과 같이 판결한다.