1. 가처분 결정

  채권자가 채무자를 상대로 권리침해배제청구권을 피보전권리로 하여 신청한 주문 제1항 기

재 약국입점 및 개업금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2003. 4. 1. “채권자가 금 

30,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로, 채무자는 별지 목록 기재 점포에서 약국 영업을 위하

여 입점하거나 약국을 개업하여 영업하는 일체의 행위를 하여서는 아니되고, 별지 목록 기재 

점포를 매매, 양도 기타 방법으로 제3자로 하여금 약국영업을 위하여 입점하거나 약국을 개업

하여 영업하게 하여서는 아니된다.”는 내용의 가처분 결정을 한 사실은 기록상 명백하다.   



2. 기초사실

  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 소갑 제1 내지 3, 5 내지 17, 20, 21호증, 소을 

제1, 2, 4 내지 6, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 류○○, 백○○의 각 증언에 변론 전

체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.



  가. 채권자는 ○○시 ○○동 21-20, 21-46, 21-47, 21-48 지상 ○○○아파트 제상가동(이하 

이 사건 상가라고 한다) 1층에서 약국을 개설하여 영업을 하는 자이고, 채무자는 이 사건 상가

의 4층에 소재하는 별지 목록 기재 점포(이하 이 사건 점포이라 한다)에서 약국 입점 및 개업

을 하려는 자이다. 



  나. 이 사건 상가의 토지는 공단관리법에 의하여 토지가 수용되면서 ○○○지역 원주민들의 

생계대책용으로 지주 75명에게 지급된 것이고, 위 지주들이 ○○개발 주식회사를 설립하여 

이 사건 상가를 신축하기로 결의하였으며 위 ○○개발 주식회사는 위 토지에 짓게 될 상가의 

신축공사를 ○○부동산신탁 주식회사에 도급을 주어 지상 1, 2층은 조합원들에게 대물로 지급

하되 각종 판매시설로 하고, 지하 1층, 지상 3, 4, 5층은 ○○부동산신탁 주식회사에서 일반 분

양하되 지하 1층은 슈퍼마켓 및 스넥코너, 재래시장, 횟집으로, 지상 3층은 전문식당가, 4층은 

병원 및 체육시설, 5층은 전문학원가로 각 분양하기로 하고, 이 때 층별 지정업종에 따라 각 층

에서 운영할 수 있는 권장업종을 선정하였는데 약국은 지상 1층의 권장업종으로 선정되어 있

다.



  다. 이 사건 상가 1, 2층의 구분소유자인 지주들의 대표와 지하 1층, 지상 3, 4, 5층의 소유자

인 ○○부동산신탁 주식회사의 대표가 만나 관리단을 구성하고 관리규약을 제정하기로 하고, 

1999. 6. 29.경 이 사건 상가가 준공됨에 따라 1, 2층의 구분소유자들의 대표인 강○○과 지하 

1층, 지상 3, 4, 5층의 소유자인 ○○부동산신탁 주식회사의 대표하여 대리인으로 참가한 박세

호가 집합건물의 구분소유자들의 관리단을 구성하고 건물관리 용역 도급계약 및 시장개소에 

따른 전반적인 업무를 협의하고 관리규약을 제정하면서 ○○부동산신탁 주식회사의 사업계획

승인신청서의 층별 용도지정 및 호실별 권장사업(업종제한)을 그대로 승계하기로 하였다. 



  라. ○○부동산신탁 주식회사의 일반 분양과 동시에 이 사건 상가의 구분소유자들은 1999. 6.

경 상가 운영위원회를 구성하여 위 위원회가 이 사건 상가를 운영하기로 하고, 당시 상가운영

위원회의 위원장인 김태섭은 창원시로부터 대규모점포개설등록신청 통지를 받고 ○○부동산

신탁 주식회사로부터 서류 일체를 받아 2000. 9. 27. ○○시에 이 사건 상가에 관한 관리규약

과 사업계획서 등을 제출하고 2000. 10. 6.경  ○○시로부터 대규모점포개설등록증을 교부받았

다. 



  마. 2000년 말경 ○○부동산신탁 주식회사가 공사비를 정산하면서 ○○종합건설 주식회사

에 이 사건 상가 중 미분양된 상가를 대물로 지급하면서 위 ○○종합건설 주식회사가 위 미분

양 상가를 분양하게 되었는데 그 분양의 대행은 주식회사 ○○○신탁에서 하게 되었다.



  바. 채권자는 2001. 3. 13.경 약국을 운영할 목적으로 이 사건 점포를 주식회사 ○○○신탁으

로부터 분양받아 관리사무소에 입점신고를 하였으나 상가 운영위원회로부터 이 사건 점포가 

건물관리 용역 도급계약을 체결할 당시부터 검도, 유도장 용도로 분양하기로 되어 있으므로 

관리규약에 따라 약국으로의 개설이 허용되지 않는 점포라는 설명을 듣고, 2001. 3. 27. 위 분

양계약을 해제하였다.



  사. 이 사건 상가의 관리규약에 의하면 구분소유자는 그 자격을 취득한 경우 지체없이 관리

소에 신고를 하여야 하고(제7조), 그 소유점포를 지정일에 개점하여야 하고(제11조 제2항), 승

인된 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 것은 금지되며(제11조 제5항 제2호), 전유

부분의 구조물과 설비를 증설, 제거 또는 개량하는 행위를 하기 위하여는 관리소의 동의를 얻

어야 하고(제11조 제6항), 임의개점은 금지되고(제11조 제7항 제4호), 이에 위반할 경우에는 

위반행위의 중지권고를 하여 이를 이행하지 아니할 때에는 구분소유자에 대한 입점금지, 단

전, 단수, 상품반출금지 등의 필요한 조치(제11조 제10항)를 할 수 있다.



  아. 류○○은 2002. 5. 18. 이 사건 점포를 분양받아 같은 달 27. 소유권이전등기를 경료한 

후, 관리사무소에 입점신고 및 설비 등의 증설 또는 개량행위를 위한 동의를 얻지 아니한 채 

자신의 남편인 소외 박○○으로 하여금 약국을 입점하여 영업하게 할 목적으로 인테리어 등

의 설비공사를 하였으나, 관리소에서는 이 사건 상가의 관리규약 제11조 제10항에 기하여 단

전조치를 하였다.



  자. 이에 대하여 류○○은 이 사건 상가의 관리소장인 안○○을 상대로 ○○지방법원 2002카

합478 방해물배제가처분신청을 하고 안○○을 ○○중부경찰서에 업무방해죄로 고소하였으

나, 2002. 10. 30. 위 신청이 기각되고 업무방해의 점에 대하여도 무혐의처분이 나자 2003. 2. 





5. 이 사건 건물을 채무자에게 임대하였다. 



  차. 채무자는 2003. 2. 19. 01:30경 관리사무소에 알리지 아니하고 경비에게는 408호 태권도

도장의 인테리어 마무리 공사를 위한 물품이동이라고 말하고 이 사건 점포에 들어와 인테리

어 공사를 하였고 이 사건 상가의 관리소장은 2003. 2. 29. 채무자에게 정당한 입점절차 없이 

임의적인 인테리어 공사를 할 수 없으니 점포 명의자에게 연락하여 입점절차를 취하고 관리소

의 동의하에 인테리어 공사를 하라며 인테리어 공사를 중단시키고 이 사건 점포의 전면 유리

창에 입점 관련 권고문을 부착하였다.



  카. 채무자는 2003. 2. 22. 오전 이 사건 상가 4층 병원에 인사차 방문하였다가 박○○ 한의원

장으로부터 4층에 약국이 입점할 수 없다는 이야기를 들었고, 같은 날 13:40경 개최된 운영위

원회에서 운영위원장인 백○○는 관리규약에 따라 이 사건 점포에는 약국을 개설할 수 없다

는 사실을 채무자에게 통지하였다.



  타. 그럼에도 불구하고 채무자는 2003. 2. 25. 11:00경 작업인부와 건장한 신원미상의 사람 3

명을 동원하여 이 사건 점포에 대한 인테리어 공사를 시공하고 2003. 3. 5. ○○시로부터 약국

개설허가를 받아 약국영업을 시작하였다가 이 사건 가처분결정으로 영업을 중단한 상태이

다.  



3. 당사자의 주장 및 판단



  가. 당사자적격이 없다는 주장에 관한 판단 



   채무자는 채권자가 입점하고 있는 1층 101호, 102호 점포는 분양 당시 판매시설로 지정되었

을 뿐 약국으로 업종지정된 바 없으므로 위 101, 102호 점포를 기존의 고유업종으로서 보호할 

가치가 없으므로 판매시설로 지정받아 약국을 개업하는 자에 불과한 채권자는 이 사건 당사

자 적격이 없다고 주장한다. 그러나 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 

분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 매수하거나 임차한 자

는 특별한 사정이 없는 한 상가의 관리자 및 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시

적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하고, 

따라서, 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위

반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 그 침해의 배제를 위하여 

동종업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 할 것인 바, 이 사건 상가 1층에서 약국을 운영

하는 채권자는 채무자의 업종제한을 위반한 약국 개설로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 

수 있으므로 그 침해의 배제를 위하여 동종 업종인 약국의 개설 및 영업금지를 청구할 수 있다

고 할 것이다. 그러므로 채무자의 위 주장은 이유 없다.



  나. 피보전권리에 관한 판단



  (1) 채권자가 이 사건 상가의 지하 1층, 지상 3, 4, 5층은 신축시부터 분양자인 대한부동산신

탁 주식회사가 층별 및 호실별 업종제한을 계획하였고 이를 토대로 사업승인을 받았으며, 이 

사건 상가의 관리규약은 업종제한을 내용으로 하는 승인을 받은 사업계획을 준수하도록 하고 

이를 위반하는 행위를 금지하고 있으므로 위 업종제한에 반하여 이 사건 점포에 약국을 개설

하는 것은 관리규약을 위반한 것이므로 금지되어야 한다고 주장함에 대하여 채무자는, 이 사

건 점포의 분양계약시 근린생활시설 외의 어떤 용도로 업종이 지정된 바 없고, 설사 채권자 주

장과 같이 이 사건 상가에 호실별 업종지정이 있었다고 하더라도 이미 이 사건 상가에 지정된 

업종과 다른 업종이 많이 입점하여 있으므로 이 사건 상가의 상인들이 업종제한약정을 스스

로 포기 내지는 해제하기로 묵시적으로 합의하였거나, 그동안 분양계약에 정해진 업종에 위반

하여 입점하더라도 이를 묵시적으로 용인하여 왔으므로 위 약정은 이미 그 효력을 상실하였다

고 주장한다.

   살피건대, 소갑 제1, 5, 14, 20호증, 소을 제3, 4, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 

김○○, 류○○, 백○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 건물의 분양을 대

행한 주식회사 ○○○신탁과 류○○ 사이의 분양계약서의 시설용도란에는 “근린생활시설”이

라고 적혀있고 이 사건 건물의 분양팜플렛, 등기부등본 및 건축물대장에도 지상 4층의 용도는 

근린생활시설이라고 등재되어 있는 사실, 호실별 업종제한을 기재한 분양내역표가 관리규약, 

분양계약서 등에는 첨부되지 않은 사실은 인정된다. 

   그러나 이 사건 상가의 관리규약에 승인된 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 

행위는 금지된다고 되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 소갑 제20호증의 2, 소을 제7호증의 12의 

각 기재와 증인 백○○의 증언에 의하면 이 사건 상가의 대규모점포개설등록 신청시 제출한 

사업계획서상 ‘업종의 구성’이라는 표제하에, 지상 1층은 판매시설(약국, 보석상, 화장품, 제과

점, 신발가게 등), 4층은 근린시설(각종병원, 검도, 헬스클럽, 에어로빅 등)이라고 되어 있는 

사실이 인정되고, 증인 백○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 사업계획서의 업종구성

에서 4층 업종을 각종병원, 검도, 헬스클럽, 에어로빅 등으로 기재한 것은 분양내역표와 ○○

부동산신탁 주식회사의 권장업종을 기준으로 한 것으로 위와 같이 괄호안에 “등”이라고 기재

한 것은 아무 업종이나 할 수 있다는 의미는 아니며, 괄호속의 업종은 당시 상가가 분양되어 

운영하고 있는 업종을 나열한 것이며 “등”은 ○○부동산신탁 주식회사의 분양계획의 권장업

종 중 층별 업종제한에 합당하면서 괄호에 열거하고 있지 않는 업종을 의미한다는 뜻에서 그

와 같이 기재한 사실을 인정할 수 있다.

   그렇다면 이 사건 상가의 관리규약상 업종제한 규정이 존재하고 그 구체적인 내용은 이 사

건 상가의 대규모점포개설등록신청시 제출하여 승인된 사업계획서상 기재된 ‘업종의 구성’ 부

분 기재에 따름이 상당한 바, 약국은 비록 근린생활시설이기는 하나 1층 판매시설 부분에 구체

적으로 명시되어 있으므로 4층에서는 영위할 수 없는 제한된 업종으로 봄이 상당하다.

   또한 소을 제6호증의 기재 및 증인 류○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 

상가에는 분양내역표와 다른 업종의 점포가 다수 있으나, 증인 백○○의 증언에 변론 전체의 

취지를 종합하면 상가형성이 원활하지 않아 운영위원회에서는 층별 제한업종 위배가 없는 범

위에서 점포의 위치이동을 허용하자는 결의에 의하여 이를 허용하고 있는 사실을 인정할 수 

있고, 이는 분양시 각 층별 용도지정은 준수하되 같은 층에서는 업종의 교환을 인정한 것이며 

일부 용도가 일치하지 않는 점포의 존재만으로 유효하게 존재하는 관리규약의 효력을 부정할 

수는 없으므로, 이를 이유로 업종제한 규정이 효력을 상실하였다고 하는 채무자의 위 주장은 

이유 없다.



  (2) 채무자는 이 사건 점포에 업종제한을 규정한 관리규약이 존재한다고 하더라도 ○○개발 

주식회사 대표이사와 ○○부동산신탁 주식회사 대표이사의 대리인 2명만으로 구성된 관리단

은 관리규약의 제정 이전에 이 사건 상가의 점포를 분양받은 구분소유자들의 참석이 없었으므

로 관리단의 구성을 구분소유자 전원으로 하도록 하는 집합건물의소유및관리에관한법률 제23

조에 위반되어 무효이고 이러한 관리단이 제정한 이 사건 관리규약 역시 무효이며, 설령 위 관

리규약의 효력이 인정된다 하더라도 관리규약 제정 당시 이 사건 상가를 분양받은 일부 구분

소유자들이 더 많은 면적의 미분양된 점포에 대하여까지 업종을 제한하였다면 이는 사회적 상

당성이 결여된 것으로 나중에 점포를 취득하는 구분소유자들이 위 관리규약에 동의하지 않는 

이상 그들에게 관리규약을 강요할 수 없는 바, 이 사건 점포를 분양받은 류○○이 이에 동의

한 바 없으므로 위 점포의 임차인인 채무자에게도 이 사건 상가의 관리규약의 규정은 효력이 

없다고 주장한다.

   그러므로 이 사건 상가의 관리규약이 채무자에게 효력이 있는지에 관하여 보건대, 집합건물

의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 “건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분

소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하

는 관리단을 구성한다”고 규정하고 있으므로 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립

되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우에 당연히 그 구분소유자 전원

을 구성원으로 하여 성립하는 단체라고 할 것이므로 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루

어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 

구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단이 설립된다고 할 것이고, 또한 집합건물의소유및관

리에관한법률 제29조 제1항에 의하면 규약의 설정․변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유

자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면 각 구분

소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 

되어 있는 바, 통상 상가를 건축한 건설회사가 자신 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양

되지 아니한 상가가 있는 경우에는 그 분양되지 아니한 상가에 대하여는 건설회사 내지는 분

양회사가 입주자는 아니라 하더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양

회사와 그 소유의 지분비율이 관리단 규약의 설정시의 구분소유자 및 의결권 산정에서 제외

될 근거가 없다고 할 것이므로, 이 사건 상가의 1, 2층 구분소유자들의 대표인 강○○과 지하 1

층, 지상 3, 4, 5층의 소유자인 ○○부동산신탁 주식회사를 대표하여 대리인으로 참석한 박○

○가 제정한 이 사건 상가의 관리규약은, 설사 채무자의 주장과 같이 위 관리규약 제정 당시 

이 사건 상가의 309호, 310호, 311호, 314호, 315호, 316호, 401호, 402호, 403호, 405호, 406호, 

502호, 509호의 각 분양자들의 참석이 없었다고 하더라도 위 법률상의 요건을 충족하였다고 

볼 것이므로 유효하고, 위 관리규약은 집합건물의소유및관리에관한법률 제42조에 의하여 특

별승계인인 ○○종합건설에 대하여도 효력이 있으며 위 국태종합건설 주식회사로부터 이 사

건 점포를 분양받은 류○○과 그로부터 이 사건 점포를 임차한 채무자에게도 효력이 있다고 

할 것이다.

   또한 상가의 업종제한은 상가의 균형있는 발전과 상가의 난립 방지를 위하여 행하는 것으

로 상가 발전을 위하여 필수적인 것으로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 점포의 수분양자인 

류○○과 그 후 이를 임차한 채무자는 상가 내 다른 점포의 입점자 및 그 승계인들에 대한 관

계에서 상호 묵시적으로 이 사건 상가에 대한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다

고 봄이 상당하고, 이 사건 상가의 관리규약을 단순히 위 규약에 명시적으로 동의한 자에 대하

여서만 그 효력이 있는 것으로 본다면 각 점포별 분양가격의 차이, 위치, 기존의 영업권 등을 

무시하는 결과가 되어 오히려 경제적 정의관념에 반하게 될 것이므로 관리규약에 동의하지 않

았다는 이유로 그 효력을 부인하는 채무자의 위 주장은 이유 없다.



  다. 보전의 필요성에 대한 판단



   이 사건 상가는 병원이 모두 4층에 집결되어 있어 4층에 채무자가 약국을 개설할 경우 병원

의 고객들이 대부분 4층에 입점한 채무자의 약국을 이용하여 채권자는 회복할 수 없는 손해를 

입게 될 우려가 있으므로 보전의 필요성도 인정된다고 볼 것이다.





4. 결론



  그렇다면 채권자의 이 사건 가처분 신청은 그 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명되어 이

유 있으므로 주문 기재 가처분 결정은 그대로 유지함이 상당하므로 이를 인가하기로 하여 주

문과 같이 판결한다.