사       건	2004카합286  영업금지가처분

신  청   인  	김○○



피 신 청 인          1. 이○○ 

  

                         2. 황○○

1. 피신청인 이○○은 별지 목록 1. 기재 장소에서, 피신청인 황○○은 별지 목록 2. 기

재 장소에서 각 부동산중개업을 하여서는 아니된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

3. 신청비용은 피신청인들이 부담한다.

1.기초사실

   기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.



   가. 주식회사 ○○주택(이하 ‘○○주택’이라 한다)은 1991. 10.경 ○○ ○○구 ○○동 1042 

지상에 지하 1층, 지상 4층의 상가건물인 ○○상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 건축하여 

그 무렵부터 업종을 지정하여 각 점포를 분양하였다.



   나. 위 분양 당시 ○○주택과 수분양자 사이에, 수분양자는 ○○주택이 업종을 지정하여 분

양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없고, 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없으며, 지정된 

업종 이외의 업종은 관계법규 및 ○○주택과의 협의에 따라 개점할 수 있고, 수분양자가 분양

받은 점포를 임대할 경우에도 업종제한을 준수하여 임대차계약을 체결하기로 약정하였다.



   다. 한편, 이 사건 상가의 상인들은 ○○상가 번영회를 결성하여 번영회 회칙을 제정하였는

데, 위 회칙에는 이 사건 상가 내에서 현재 영업을 하고 있는 자는 자동적으로 위 번영회의 회

원이 되고(제3조), 업종을 변경하고자 할 때에는 상가에 없는 업종에 한하여 사전 번영회 승인

을 받은 후에 할 수 있고, 번영회 회원이 업종 및 품목을 침해하는 경우 번영회 회장이 임원회

를 소집, 결정하여 영업정지 또는 그 이상의 조치를 할 수 있고(제17조), 회원간의 과당경쟁을 

피하고 위 상가의 발전 및 상호이익을 도모하기 위하여 신규회원은 업종에 관하여 번영회의 

동의를 얻어야 한다(제18조)는 내용이 규정되어 있다.



   라. 한○○는 ○○주택으로부터 이 사건 상가 1층 106호를 업종을 홈패션으로 분양받았다

가 부동산으로 업종을 변경하였고, 그 이후 계속 부동산중개업소가 입점하였으며, 신청인은 

2003. 10. 중순경 한○○로부터 위 점포를 임차하여 ○○부동산이라는 상호로 부동산중개업

을 운영하고 있다.



   마. 윤○은 ○○주택으로부터 이 사건 상가 101호를 약국으로 분양받았다가 이후 위 점포는 

101-1호와 101-2호로 분리되었는데, 피신청인 이○○은 2003. 12. 16.부터 위 101-1호를 현재 

소유자인 오○○으로부터 임차하여 ○○부동산이라는 상호로 부동산중개업을 운영하고 있

고, 양○○은 ○○주택으로부터 이 사건 상가 104호를 가전제품으로 분양받았다가 금은방으

로 입주하였고, 피신청인 황○○은 2003. 2. 27.부터 양○○으로부터 아내인 이○○의 명의로 

위 점포를 매수하여 ○○○공인중개사무소라는 상호로 부동산중개업을 운영하고 있다.





2. 판단

   건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양

자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상

호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상

당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지

위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 

이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리

가 있는 바(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 참조), 이러한 법리는 그 수분양자로부

터 그 점포의 소유권을 양수한 자와 이러한 자로부터 점포를 임차한 자에게도 마찬가지로 적

용된다 할 것이다. 

   위 인정사실에 의하면, 광명주택이 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 당시 수분양자들과 업

종제한의 약정을 하였고, 이 사건 상가의 수분양자들이 광명상가 번영회를 설립하고 회칙을 

제정하여 업종제한을 명문화함으로써, 이 사건 상가에는 현재에도 이러한 업종제한의 약정이 

유효하게 존재하고 있다고 할 것이고, 분양 당시 지정받은 업종과 다른 업종을 영위하고 있는 

점포가 많다는 이유만으로 이러한 업종제한의 약정이 실효되었다고 보기는 어렵다.

   그렇다면, 약국으로 업종을 지정받은 이 사건 상가 101-1호와 가전제품 또는 금은방으로 업

종을 지정받은 이 사건 상가 104호에 입점한 피신청인들도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상

가의 기존 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약

에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종

제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다. 따라서 적법하게 부동산으로 업종을 변경하여 입점

한 이 사건 상가 106호에서 부동산중개업을 하고 있는 신청인은 위와 같이 업종제한약정에 위

반한 피신청인들의 부동산중개업 영업행위로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있다 

할 것이어서 이러한 피신청인들의 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 피보전

권리가 있고, 만약 피신청인들의 이러한 영업행위가 계속된다면 신청인으로서는 고객의 감소 

기타 영업상의 손해를 입을 위험성이 있어 이 사건 가처분을 할 보전의 필요성도 인정된다 할 

것이다.





3. 피신청인 황○○의 주장에 대한 판단



   가. 위 피신청인은, 이 사건 상가에는 분양 당시 2개의 부동산중개업이 지정되어 있었으므

로 신청인이 106호에서 부동산중개업소를 운영하는 것에 이어 위 피신청인이 104호에서 부동

산중개업소를 개설, 운영하는 것은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 상가분양계약

의 업종제한약정은 각 점포마다 일정한 업종이 지정되어 있는 지정업종의 형식을 취하고 있는

바, 이러한 경우 그 점포에 지정된 업종과 다른 업종으로 영업하는 행위 자체가 분양계약상 업

종제한약정을 위반한 것이고, 그 외에 다른 사정은 이러한 의무위반에 다른 영향을 미치지 않

으므로 위 피신청인의 주장은 이유없다.



   나. 또한, 위 피신청인은, 자신이 신청인보다 먼저 이 사건 상가에서 부동산중개업을 영업하

고 있었으므로 신청인은 피신청인을 상대로 이 사건 가처분을 할 피보전권리가 없다고 주장하

므로 살피건대, 위 업종제한약정은 분양계약상 지정된 업종과 다른 업종으로 영업을 할 수 없

다는 것으로서 그 업종을 선점하는 것과는 아무런 관련이 없다 할 것이므로 피신청인의 위 주

장 역시 이유없다.





4. 결론

   그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정

한다.