사      건 	2003카합1432  영업행위금지등가처분

채  권  자 	권○○



채  무  자          김○○

1. 채권자가 이 결정을 고지받은 날로부터 7일 이내에 보증으로 채무자를 위하여 

500,000,000원(다만, 위 금원 중 400,000,000원에 대하여는 그 금액을 보험금액으로 하는 지급

보증위탁계약 체결문서를 제출할 수 있다)을 공탁하는 것을 조건으로, 



  가. 채무자 및 그가 지시하는 제3자는 별지 제1목록 기재 점포에서 목욕장업과 동일 내지 유

사한 업종의 영업행위를 하여 채권자가 별지 제2목록 기재 점포에서 운영하는 목욕장 영업을 

방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.



  나. 채무자는 목욕장업과 동일 내지 유사한 업종의 영업을 위하여 별지 제1목록 기재 점포 내

에서 시행하는 냉온수조, 사우나 및 찜질방 설치공사를 중지하고, 이를 속행하여서는 아니된

다.



  다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.



2. 채권자의 나머지 신청을 기각한다.



3. 소송비용 중 1/5은 채권자가, 4/5는 채무자가 각 부담한다.

채무자 및 그가 지시하는 제3자는 별지 제1목록 기재 점포에서 목욕장업과 동일 업종 내

지 유사 업종의 영업행위를 하여 채권자가 별지 제2목록 기재 점포에서 운영하는 목욕장업 영

업을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.



채무자는 목욕장업과 동일 업종 내지 유사 업종으로 별지 제1목록 기재 점포 내에서 시행하는 

공사를 중지하고, 이를 속행하여서는 아니된다.



집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

1. 기초사실

  기록 및 이 법원의 현장검증결과에 의하면, 다음의 사실이 소명된다. 



  가. (1) 채권자는 2001. 7. 5. 신청외 ○○구역주택개량재개발조합과 사이에, 서울 ○○구 ○

○동 609-1 소재 지상 1층 지하 7층 규모의 ○○스포츠센터 건물(이하 ○○스포츠센터라 한

다) 중 별지 제2목록 기재 지하 2층 5301호(이하 이 사건 5301호 점포라 한다)에 관한 분양계

약을 체결하고, 2001. 7. 30. 그 소유권이전등기를 경료하였다.



      (2) 그 후 채권자는 이 사건 5301호 점포 내에 남․여 냉온수조, 사우나 시설 및 3개의 찜

질방 시설을 갖추고, 2001. 10. 1.경 목욕장업으로 영업신고를 마친 다음, ‘○○대중사우나’라

는 상호로 목욕장 영업을 하고 있다(그 후 채권자는 2002. 7.경 ○○스포츠센터 5406호 및 

5407호를 매수하여 그 공간을 위 사우나 이용객을 위한 휴게실 등 편의시설로 이용하고 있다).



  나. 당시 채권자와 위 재개발조합 사이에 작성된 분양계약서(소갑 30호증)에는, ① 이 사건 

5301호 점포의 용도가 ‘생활편익시설’로 기재되어 있고, ② 제8조(용도, 업종유지) 제1항에는 

‘지정업의 점포(약국 및 의료시설, 주민운동시설)는 다른 업종의 영업을 할 수 없으며, 지정업

종 계약자만이 지정업종의 영업을 할 수 있으며, 지정업종 이외의 점포는 점포별로 명시된 용

도를 유지하여야 하며, 업종이 경합되어 발생되는 모든 문제는 “을”(매수인을 말한다)의 책임

으로 한다’고 기재되어 있다.



  다. (1) 신청외 이○○, 윤○○은 2001. 7. 5.경 위 재개발조합으로부터 ○○스포츠센터 중 별

지 제1목록 기재 지하 5층 5001호(이하 이 사건 5001호 점포라 한다)를 분양받아, 2001. 7. 30. 

각 1/2 공유지분으로 그 소유권이전등기를 경료한 후, 2001. 9. 1.경부터 ‘○○스포츠클럽’이라

는 상호로 실내수영장업을 운영하여 오다가, 윤기중이 2002. 7. 22.경 신청외 김○○에게 그 공

유지분을 매도하여, 같은 해 2000. 8. 9. 위 김○○ 명의의 공유지분이전등기가 마쳐졌다.



     (2) 한편, 건축물대장에는 이 사건 5001호 점포의 용도가 운동시설로 기재되어 있고, 분양 

당시 작성된 건축물현황도에도 이 사건 5001호 점포는 수영장 시설로 나타나 있다.



  라. 그 후 ○○스포츠센터 구분소유자 및 임차인으로 구성된 ○○스포츠센터 번영회의는 

2002. 8. 20. 번영회 총회를 개최하고, ○○스포츠센터 관리규약을 제정하였는데, 위 관리규약

은, ① 회원은 당 센타에서는 어떠한 경우라도 선 입점자의 동일 업종이나 유사 업종으로 입점

할 수 없으며, 입점자라도 동일한 업종으로 변경할 수 없고(제10조 제5항 제1호), 점포 및 센타

의 용도를 임의로 변경하는 행위를 할 수 없으며(제10조 제5항 제4호), ② 영업중 회원간의 동

일 업종과 유사 업종으로 부당 경쟁 및 문란한 행위를 하지 않으며(제24조 제2항), 입점자가 

형편상 부득이 업종을 변경하고자 할 때에는 번영회의 사전승인을 받아 업종 및 품목을 변경

할 수 있다(제24조 제4항)고 규정하고 있다.



  마. (1) 채무자는 2003. 7. 10.경 위 이○○, 김○○로부터 이 사건 5001호 점포를 매매대금 38

억 원으로 정하여 이를 매수하고, 그 대금을 지급한 후 같은 해 8. 12.경 이 사건 5001호 점포

에 관하여 같은 날짜 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하였다.



     (2) 채무자는 위 가등기 경료 직후인 2003. 8. 하순경부터 이 사건 5001호 점포에 관한 내

부 시설공사에 착수하였는데, 그 내부 시설공사 중에는 이 사건 5001호 점포 중 기존에 설치되

어 있던 주된 수영장 풀을 제외한 나머지 공간에 냉온수조 6개(남․여 각 3개) 및 사우나 6개

(습 사우나 및 건 사우나 각 3개)와 찜질방(체온조절유지실) 6개를 설치하는 공사(이하 이 사

건 공사라고 한다)가 포함되어 있다.



     (3) 그 후 채무자는 2003. 12. 17.경 이 사건 5001호 점포에 관하여 위 가등기에 기한 소유

권이전등기를 경료하였다.  



2. 피보전권리에 관한 판단



  가. 신청원인에 대한 판단



   (1) 업종이 지정되어 분양된 상가 점포에 관하여 그 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 

사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약

정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한의 

약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 

업종제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당하는 자는 침해 배제를 위

하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판

결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).  



   (2) 위 소명사실에 의하면, ○○스포츠센터는 분양 당시 업종이 지정되어 분양되었으므로, 

주민운동시설인 수영장으로 업종이 지정된 이 사건 5001호 점포를 매수함으로써 수분양자의 

지위를 양수한 채무자로서는 분양계약서 제8조에 따라 다른 업종의 영업을 하여서는 아니될 

의무가 있다 할 것인데, 채무자는 이 사건 5001호 점포 내에서 냉온수조, 사우나 및 찜질방 시

설을 설치하는 공사를 시행하고 있고, 위 공사의 내용이나 규모, 위 각 시설이 이 사건 5001호 

점포에서 차지하는 면적 등에 비추어 보면, 위 각 시설은 목욕장 영업과 유사한 영업을 영위하

기 위한 시설로 추인되므로, 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 위험이 있는 채권자로서는 

그 침해 예방을 위하여 채무자에 대하여 동일 또는 유사한 영업의 금지를 구할 권한이 있고, 

위와 같이 채권자에게 영업금지청구권이 인정되는 이상, 채권자의 목욕장 영업과 유사한 영업

을 위하여 시행하는 이 사건 공사의 중지를 구할 권한도 있다 할 것이다.

     다만, 채무자가 이 사건 5001호 점포 내에서 시행하는 공사 중 냉온수조, 사우나 및 찜질

방 시설 설치공사를 제외한 부분은 이를 시행하더라도 채권자의 영업상 이익을 침해한다고 보

기 어려우므로, 이 사건 공사중지 신청은 냉온수조, 사우나 및 찜질방 설치공사중지 부분에 한

하여 그 피보전권리에 대한 소명이 있고, 이를 제외한 나머지 부분은 그 피보전권리에 대한 소

명이 없다 할 것이다.



  나. 채무자의 주장에 대한 판단



   (1) 채무자는 먼저, 이 사건 5001호 점포 내에서 시행중인 사우나 및 찜질방 시설 설치 공사

는 기존의 주된 수영장 풀장을 그대로 둔 채 수영장 내에 있던 기존의 소규모 ‘유아풀’을 ‘불가

마’ 시설로 개보수하는 것에 불과하므로, 위 사우나 및 찜질방 시설 등은 위 수영장에 부수하

는 부대시설일 뿐이고, 따라서 이를 이용하여 영업을 하더라도 업종제한약정을 위반한 것이 

아니라는 취지로 주장한다.

     살피건대, 이 사건 공사를 시행함에 있어 주된 수영장 풀장은 그대로 유지하고 있는 사실

은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이 사건 공사가 위 5001호 점포에 냉온수조, 사우나 및 찜질

방 시설 각 6개를 설치하는 대규모 공사인 점은 앞서 본 바와 같고, 공사 설계도면의 기재와 

이 법원의 현장검증결과에 의하면, 위 사우나 및 찜질방 시설이 차지하는 면적 또한 이 사건 

5001호 점포의 상당 부분을 차지하고 있음을 알 수 있어, 위 사우나 및 찜질방 시설을 단순히 

수영장의 부대시설로 볼 수는 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 채무자의 위 주장은 받

아들일 수 없다. 



   (2) 채무자는 다음으로, 채권자는 최초 사우나 시설만을 갖춘 목욕장업으로 영업신고를 하

였음에도 임의로 불가마시설을 갖추어 불법으로 찜질방 영업을 하고 있으므로, 채권자의 영업

상 이익은 보호할 가치가 없어 채권자의 이 사건 신청에 응할 수 없다는 취지로 주장한다.

     살피건대, 채권자가 영업신고를 할 당시 목욕장업으로 영업신고를 한 사실은 당사자 사이

에 다툼이 없으나, 찜질방 영업 자체는 신종자유업으로서 별도의 영업허가나 신고를 받을 필

요가 없을 뿐만 아니라{또한 공중위생관리법시행규칙 제2조 관련 별표 1. ‘공중위생영업의 종

류별 시설 및 설비기준’에 의하면, 목욕장업에는 발한(發汗)실을 설치할 수 있도록 규정되어 

있고, 위 발한실에는 사우나 시설 외에도 찜질방 시설도 포함된다고 볼 여지가 많다}, 채무자

가 처음부터 찜질방 시설을 함께 갖춘 상태에서 목욕장 영업을 하고 있는 사실은 앞서 본 바

와 같으므로, 채무자의 위 주장도 이유 없다.



   (3) 채무자는 나아가, 분양계약상 업종제한 규정을 두는 것은 입점상인들의 영업이익을 분

양자가 획일적으로 정하는 것이어서 공정을 잃은 약관조항을 무효로 규정한 약관의규제에관

한법률 제6조에 의하여 무효라고 주장한다.

      살피건대, 분양계약에 의한 업종제한은 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유

의 원칙에 따른 것이고, 상가 점포의 업종이 중복되지 않도록 업종을 지정하는 것은 인근 주민

들의 생활상의 편의를 도모하고, 입점 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계

를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있어(위 97다42540 판결 참조), 분양계약상의 업종

제한에 관한 조항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항이라고는 볼 수 없으므로, 채

무자의 위 주장은 이유 없다.



   (4) 채무자는 또한, 이 사건 5001호 점포의 전 소유자들인 이○○, 김○○은 위 점포 매매 당

시 채무자에게 분양계약서에 업종제한조항이 존재한다는 사실을 알려주지 아니하여 채무자로

서는 이를 알지 못하였으므로, 위 분양계약상 업종제한약정의 구속력은 채무자에게는 미치지 

아니한다고 주장한다.

     그러나, 이 사건 5001호 점포를 매수할 당시 분양계약상의 업종제한약정을 알지 못하였다

는 채무자의 위 주장사실을 소명할 아무런 자료가 없고, 오히려 분양계약 이후에도 ○○스포

츠센터 번영회의는 2002. 8. 20.경 번영회총회를 개최하고 업종제한규정이 포함된 관리규약을 

제정하였으며, 위 이○○도 관리규약 제정에 앞서 관리규약(안)을 교부받았던 점(소갑 33호

증 참조), ○○스포츠센터 입점자들은 위 분양계약 및 관리규약에 기한 업종제한약정을 준수

하여 ○○스포츠센터에는 현재 업종이 중복된 점포는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보

면, 채무자로서도 이 사건 5001호 점포를 매수할 당시 분양계약상의 업종제한약정을 알고 있

었던 것으로 보이므로, 채무자의 위 주장 역시 이유 없다. 



3. 보전의 필요성에 관한 판단

  나아가, 채무자가 이 사건 5301호 점포와 인접한 이 사건 5001호 점포에서 영업을 위하여 냉

온수조, 사우나 및 찜질방 시설을 설치하는 대규모 공사를 시행하고 있고, 위 시설이 위 5001

호 점포에서 차지하는 면적 또한 상당 부분에 이르는 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 밖에 기록

에 나타난 ○○스포츠센터의 규모, 위치 및 이 사건 신청에 이르게 된 경위 등을 종합하여 보

면, 채무자가 이 사건 공사를 완료하고 위 냉온수조, 사우나 및 찜질방 시설을 이용하여 영업

행위를 하는 경우 채권자의 영업에 회복할 수 없는 손해를 줄 염려가 있다 할 것이므로, 그 피

보전권리를 보전할 급박한 필요성도 인정된다.



4. 결론

  그렇다면, 채권자의 이 사건 가처분신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로, 채권자가 주

문 기재 담보를 제공하는 것을 조건으로 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하

기로 하여 주문과 같이 결정한다.