환자가 처방전을 가지고 약국을 내원했는데 처방전에 명시된 의약품이 구비되어 있지는 않은 경우, 성분·함량 및 제형이 같은 다른 의약품은 구비되어 있고 그 의약품이 일반적으로 의사가 대체 조제에 동의하는 의약품이라면 의사의 동의 없이 대체 조제를 하고 싶은 유혹을 느낄 수 있다. 특히 해당 의약품에 대하여 의사가 사전에 포괄적으로 동의한다는 의사를 표시하였다면 개별적인 대체 조제 동의를 받는 것이 불합리하게 느껴질 수도 있다.

그러나 대법원은 대체 조체 사전 동의와 관련하여, 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하고, 약화 사고의 발생가능성 등을 배제하기 위해서는 의약품별로 대체조제에 대하여 포괄적인 사전 동의를 받는 것으로는 부족하고 해당 의사로부터 개별적․구체적인 대체조제 사전 동의를 받아야 한다고 판단했다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두13940, 13957 판결).

따라서 이와 같이 약사법을 위반하여 의사의 개별적·구체적인 사전 동의 없이 대체조제를 한 후 요양급여비용을 청구한다면, 이는 요양급여를 부당하게 청구한 경우에 해당하여 요양급여비용의 환수 처분과 요양기관 업무정지처분 등을 받을 수 있다.

즉, 건강보험에 따라 요양급여를 실시하는데 있어서는 당연히 약사법 등 관계 규정에 따라 적법하게 행하여 질 것을 전제로 하고 있으므로, 약사법을 위반하여 동의를 받지 않고 대체조제 후 요양급여비용을 청구한 것은 요양급여비용 부당청구행위에 해당하는 것이다.

처방전에 기재된 의약품과 그 성분․함량 및 제형은 같지만 가격이 더 낮은 다른 의약품으로 대체조제한 후 요양급여비용 청구는 처방전에 기재된 고가의 의약품으로 한다면, 이는 의사의 사전 동의가 있었다고 하더라도 요양급여비용 부당 청구에 해당한다. 저가의 의약품을 처방하고 실제 처방한 의약품 비용이 아닌 고가의 의약품 비용을 청구했기 때문에 부당한 방법으로 요양급여비용을 부담하게 한 경우에 해당하는 것이다. 이러한 경우 역시 사전 동의 없이 대체조제를 한 경우와 마찬가지로 관련 행정처분이 이뤄질 수 있다.

이는 처방전에 기재된 의약품과 그 성분․함량 및 제형은 같은 다른 의약품으로 처방을 하고 나중에 무심코 처방전에 기재된 의약품으로 요양급여비용을 청구하는 경우에도 마찬가지다. 부당 청구 등의 행정관련 법규 위반 행위는 고의에 의한 경우뿐만 아니라 과실에 의한 경우 그리고 과실조차 없는 경우에도 원칙적으로 이에 대한 제재적 행정처분이 가능하기 때문이다.

더욱이 대체조제와 관련한 약사법위반 혐의사실이 검찰에서 불기소처분을 받았다 하더라도, 대체 조제와 관련한 행정처분이 가능할 수 있다.

행정처분은 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 그 증명의 정도가 형사재판에서 유죄를 인정할 정도까지 이르지 못할지라도 처분사유의 적법성을 인정하기에는 충분한 정도로 증명이 있으면 가능하기 때문이다(서울행정법원 2017. 5. 11. 선고 2016구합54053 판결 참조).

저가의 의약품으로 대체 조제한 후 처방전에 기재되어 있는 고가의 의약품을 청구한 경우는 보건복지부장관의 현지조사를 통해 부당청구 행위가 확인될 수 있으며, 요양기관 업무정지 처분도 받게 될 수 있는 것이다. 이러한 부당청구 행위는 약국이 실제 의약품을 구매한 구입량과 요양급여비용 청구가 이루어진 청구량의 비교를 통하여 확인이 가능하다.

법원도 이러한 방법을 통해 의약품 대체 조제와 관련한 부당청구 행위를 확인해 이뤄진 복지부장관의 업무정지처분이 적법하다고 판단한 바 있다(서울고등법원 2017. 8. 24. 선고 2016누75748 판결). 이러한 과정에서 보건복지부장관은 의약품관리종합정보센터에 신고된 의약품 공급량을 기준으로 의약품 재고량을 파악하고, 신고된 공급량보다 요양급여비용 청구량이 많은 경우 약국 측에 별도로 구입한 내역을 증명할 수 있는 소명자료의 제출을 요구했다.

하지만 소명자료 상 의약품을 공급받는 자가 해당 약국으로 특정되어 있지 않다면 그러한 소명자료는 별도 구입 내역을 증명할 수 있는 증거가 될 수 없으므로, 별도로 의약품을 구입할 경우 공급받는 자를 명확히 기재한 영수증 등을 발급받을 필요가 있다.

이와 관련하여 약국에서는 제약회사에서 감사의 표시로 의약품을 추가로 증정하는 경우, 의약품의 구입량과 청구량을 비교함에 있어 거래내역에서 명확하게 확인되는 것 이상으로 그 보유량이 남게 될 수 있다는 이유로 억울함을 호소하는 경우도 있다. 그러나 이와 같이 무상으로 제공받은 의약품에 대하여 요양급여비용을 청구할 경우 의약품의 실거래가 청구 행위에 위반하는 행위에 해당하므로 그 근거가 명확하게 남아 있기 어렵다.

법원에서는 명확한 근거가 없이 단순히 억울함을 호소하는 경우에는 그 주장을 받아주지 않는다. 따라서 이러한 제약회사의 무상 의약품 증정에 의하여 구입량과 청구량이 일치하지 않는 경우가 발생할 경우 대체 청구뿐만 아니라 실거래가 위반 등 요양급여비용 청구 행위와 관련한 다른 부당 행위들이 문제될 수도 있으므로, 약국에서는 이러한 행위를 주의해야 한다.