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개설취소민원 관련 문의드립니다
등록 : 2023-03-16 11:14:20  |    조회 : 873  |    해결

안녕하세요 수고많으십니다

다름이아니라 저희약국 옆에 새로 약국이 개설되었는데 옆건물은 병원장이 소유하고 있습니다. 약국은 원장님 부인이 내셨고 1층에 허가를 받기 위해 무인 문구점을 내어놓은 상태입니다. 공용 화장실도 없어서 약국도 병원화장실 사용해야합니다. 간판색도 비슷하고 환자분들도 가족분인거 아시고 다 그쪽으로 가는데요..당연히 약리스트 공유도 없습니다.. 담합 여지가 충분하다고 보여지는데 허가낸 보건소가 이해가 가지않습니다. 이런경우 개설취소민원을 진행하면 승소할 가능성이 있나요?

법무법인 서교님의 답변입니다
등록 : 2023-03-16 14:00:35

약사님의 건승을 기원합니다.

 

안녕하세요 법무법인 서교의 서동주 변호사입니다.

 

약사님의 질의요지는, 병원장 부인이 운영하는 1층 약국에 대한 개설등록취소 가부에 관한 것으로 보입니다.

 

약사법에서는 의약분업의 취지를 살리기 위해 일정한 경우 약국 개설등록을 금지하고 있고(약사법 제20조제5항각호), 개설등록 금지사유가 있음에도 개설등록이 된 경우에는 시장, 군수, 구청장이 개설등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있습니다.

 

 

약사법

 

20(약국 개설등록)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

1. 76조에 따라 개설등록이 취소된 날부터 6개월이 지나지 아니한 자인 경우

2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우

3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우

4. 의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우

 

76(허가취소와 업무정지 등)

의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자 또는 약국개설자나 의약품 판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자에게는 식품의약품안전처장이, 약국개설자나 의약품 판매업자에게는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 허가ㆍ승인ㆍ등록의 취소 또는 위탁제조판매업소ㆍ제조소 폐쇄(31조제4항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조제1호에서 같다), 영업소 폐쇄(42조제1항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조제1호에서 같다), 품목제조 금지나 품목수입 금지를 명하거나, 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 4호의 경우에 그 업자에게 책임이 없고 그 의약품등의 성분ㆍ처방 등을 변경하여 허가 또는 신고 목적을 달성할 수 있다고 인정되면 그 성분ㆍ처방 등의 변경만을 명할 수 있다.

 

2. 20조제5항 각 호의 어느 하나 또는 제31조제8항제2, 42조제4항제2호ㆍ제3에 해당하는 사실이 있음이 밝혀진 경우. 다만, 법인의 대표자가 같은 규정의 어느 하나에 해당하게 된 경우로서 6개월 이내에 그 대표자를 개임한 경우는 제외한다.

 

 

따라서 만약 병원장 부인이 운영하는 1층 약국이 약사법 제20조제51호 내지 4호의 사유에 해당할 경우 개설등록취소가 가능할 것으로 보입니다(질의하신 내용상으로는 제20조제5항제4호에 해당할 여지가 있어 보이나 그것만으로는 구체적 판단이 어려운 점 양해 부탁드립니다).

 

민원의 경우 

참고로 위와 같은 개설등록취소는 법률에 기재된 바와 같이 시장, 군수, 구청장만이 가능하기 때문에 민원 등을 통해 행정청의 개설등록취소를 유도해야 할 것으로 보이지만(약사법 제76조제1), 보건소에서 이미 개설등록허가를 내린 경우라면 이는 수익적 행정행위로서, 취소시에 허가를 받은 약사와의 소송이 예정되어 있으므로 보건소에서 민원을 이유로 이미 허가한 개설등록을 취소시키지는 않을 것으로 예상됩니다. 

 

행정소송의 경우 

원칙적으로 개설등록처분의 직접 당사자 아닌 제3(예컨대 인근의 약국개설자 등)의 경우에는 법률상 보호되는 이익을 침해당했다고 보기 어려워 개설등록에 대한 취소소송은 어렵다는 것이 대부분의 판단이었지만, "창원경상대병원 편의시설 내 약국에 대한 등록취소사건"에서, 이를 판단한 재판부는 인근약국개설자의 원고적격을 인정한 사실이 있습니다. (실제로도 해당 사건에서는 병원내약국으로 판단, 개설등록이 취소되었습니다).

 

다만, 처분취소소송은 행정소송으로서

1) 행정심판을 거친경우라면 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내에, 

2) 행정심판을 거치지 않은 경우라면 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 있은 날로부터 1년 이내에(행정소송법 제20조) 제기하여야 하고, 이후에 제기된 소송은 제소기간 도과로 각하됩니다. 

 

행정심판의 경우

행정심판의 경우 처분이 있음을 알게된 날부터 90일 이내에, 또는 처분이 있었던 날로부터 180일 이내에 청구해야 합니다(행정심판법 제27조 제1항, 3항)

 

따라서, 약사님께서 법적으로 병원내약국의 개설등록을 취소하시고자 하실경우, 위 기간내에 결정하신 후 구체적인 행동을 취하셔야 할 것으로 사료됩니다. 

부산고등법원 2019누10057 약국개설등록처분취소

이상과 같이 의약분업제도가 의사에 대한 견제와 검증을 할 수 있는 권리를 약사 개인에게 보장한 취지와, 약사법 제20조 제5항을 비롯하여 약사법 제24조 제2항과 약사법 시행령 제24조 제1항이 의료기관과 약국간의 담합을 방지하기 위한 각종 제한을 두고 있는 이유를 종합하여 보면, 이 사건 처분의 근거규정 및 관련규정의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청으로 하여금 약국개설등록장소를 제한적으로 허용하도록 한 이유는 순수한 공익의 보호만을 위한 것이 아니고, 약사들의 '약사법상의 장소적 제한을 위반하여 개설된 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리' 또는 '의료기관과의 담합우려가 있는 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리'까지도 개별적·구체적·직접적으로 보호하기 위한 것이라고 보는 것이 타당하다.

따라서 행정청의 약국개설등록처분으로 인하여 약국이 의료기관의 내부, 또는 의료기관과 밀접하게 연관된 장소에 설치되어 그 특정 약국이 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써, 결국 인근 다른약사의 '약사법상의 장소적 제한을 위반하여 개설된 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리' 또는 '의료기관과의 담합 우려가 있는 약국이 없는 환경에서 영업을 할 권리'를 침해하는 결과가 초래되는 경우에는, 그 인근에서 약국개설등록을 한 다른 약사에게는 당해 약국개설등록처분의 취소를 구할수 있는 원고적격을 인정하는 것이 타당하다. 이와 같이 해석하지 아니하면 행정청의 위법한 약국 개설등록처분이 있는 경우 의약분업제도의 실효성을 확보하기 위하여 개별 약사에게 부여되어 있는 의사가 발행한 처방전에 따라 의약품을 조제할 때 의약품의 성분에 부적절한 성분이 포함되어 있는지 등을 확인할 권리(제23조의2 제1항), 처방전에 표시된 의약품의 오·남용이 의심될 경우 이를 확인한 후 의약품을 제조할 권리(제26조 제2항), 일정한 경우에 의사의 사전 동의 없이 의약품의 대체조제를 할 권리(제27조 제2항) 등 약사의 '의료기관으로부터 독립적으로 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위'가 유명무실해지고, 이로 인하여 결국 의약분업제도의 목적을 달성하는 것이 매우 어려워질 수 있다.

 

이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 앞서 살펴본 처분의 경위 및 그 인정근거에 갑 제16, 17, 23, 24,27, 30, 41, 43, 44, 45호증의 각 기재 내지 영상과 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 원고들 약국은 이 사건 병원으로부터 약 360m 떨어진 거리에 위치하여 있고 도보로 이동하는 데에 약 6분이 소요되는바, 그 거리가 매우 가깝고(갑 제44호증 참조,그 외에 이 사건 병원 외부의 다른 약국들은 그 거리가 상당히 떨어져 있어서 이 사건 병원에서 도보로 이동하는 것은 수월하지 않다), 이 사건 원고들 약국은 그 주된 매출이 이 사건 병원의 처방전에 대한 제조약 판매에 기반하고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 약국이 개설된 2017. 10.이후 수개월 이내에 이 사건 원고들 약국의 월별 매출액이 기존의 1/3 내지 1/4 수준으로 줄어든 것이 확인되는 점 등을 고려하여 보면(이 사건 원고들 약국의 매출 상황은 뒤에서 다시 살펴본다), 이 사건 처분으로 인하여 약사인 원고 C, D의 '의료기관으로부터 독립적으로 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위'가 위태로워진다고 판단되므로, 원고 C, D는 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 법률상의 이익을 가진다고 보아야 한다.

따라서 원고 C, D에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

 

 

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