의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있어 위 조항에 따른 의료법 위반 여부를 판단하기 위해서는 무면허 의료행위라는 것이 무엇인지에 대한 개념 정립이 선행되어야 할 것이다. 이와 관련하여 의료기사가 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령에서 정한 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 한 경우, 무면허 의료행위에 해당하는지 여부에 대한 대법원 판결(대법원 2018. 6. 29. 선고 2017도19422 판결)이 있어 이를 소개하고자 한다.

대법원은 의료법 제27조 제1항의 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하며, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조)고 판시하고 있다.

이 사건(대법원 2018. 6. 29. 선고 2017도19422 판결)은 치과의사 피고인 A와 치과위생사 피고인 B가 공모하여, 환자의 충치에 대한 복합레진 충전 치료 과정에서 의료인 아닌 피고인 B가 의료행위인 에칭과 본딩 시술을 함으로써 의료법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안이다. 그런데 위와 같은 판례의 취지에 따르면, 의료인에 의하여 수행되지 아니할 경우에 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다면 이는 의료행위로 보아야 할 것이므로, 과연 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술이 환자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당되는지가 판단되어야 할 것이다.

한편, 의료기사 등에 관한 법률(이하 ‘의료기사법’이라고 한다) 제1조, 제2조, 제3조 및 의료기사 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘의료기사법 시행령’이라고 한다) 제2조는 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사를 의료기사로 분류하고, 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정하는 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있는 바, 과연 의료기사가 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위를 하였다면 위의 행위가 의료법 제27조 제1항을 위반한 것인지가 문제가 된다.

그런데 의료기사법에서 위와 같이 규정한 취지는 의료인만이 의료행위를 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료행위 중에서 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 분야에 관하여, 그 특정 분야의 의료행위가 인체에 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여, 그 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 사람에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도에 따라서 제한적으로 행할 수 있도록 허용하는 취지라고 보아야 한다는 것이 대법원(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조)의 기본적인 입장이다.

이 사건 판결에서도 의료기사라 할지라도 의료기사법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 하였다면 무면허 의료행위에 해당하고, 이는 비록 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌다고 하더라도 마찬가지라고(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4655 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조) 판단하고 있다.

구체적으로 살펴보자면, 충치예방을 위해 시술되는 치면열구전색술(이른바 ‘실런트’, 이하 ‘실런트’라고 한다) 과정에서도 에칭과 본딩 시술이 이루어지는데, 이 경우에 실런트는 충치의 예방을 위해 이루어지는 시술로, 치아 삭제 없이 치아에 복합레진을 전색하고, 크게 에칭, 본딩, 레진 충전 및 교합 조정의 순서로 구성되고 실런트는 치아 삭제를 하지 않으므로, 치아의 상아질이 거의 노출되지 않고, 치아의 법랑질에서만 시술이 이루어진다는 점에서 보건복지부는 이를 치과위생사에게 허용되는 업무로 보고 있는 것과는 달리,

‘충치치료’과정에서는 치아 삭제로 인하여 치아 상아질이 노출되는 경우가 흔하고, 경우에 따라서는 치아의 신경이나 치수까지 노출될 우려가 있는 점, 치아 삭제 후에는 복합레진을 충전하기까지의 치아의 환부가 환자의 침이나 세균 등에 의하여 오염되지 않도록 함이 매우 중요하다는 점, 환부가 오염되면 충치 치료 자체가 실패할 수도 있다는 점 등의 사정이 있으므로 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은, 의료기사법 및 같은 법 시행령이 허용하고 있는 치과위생사의 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위라는 것이다.

그러므로 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 의료인이 아닌 사람에 의해 실시될 경우 환자의 보건상 위해가 생길 우려가 있어 의료인인 치과의사만이 할 수 있다고 봄이 타당하고, 비록 치과위생사가 치과의사의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 한다는 것이 본 사안의 주요 판결 요지이므로 비록 의료기사법에서 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있다고 하더라도 이를 오인하여 의료기사법에서 허용하는 업무 범위와 한계를 벗어난 의료행위를 한다면 무면허 의료행위에 해당하여 의료법 위반으로 처벌될 수 있음을 주의할 필요가 있을 것이다.