안녕하세요 변호사님, 억울한 일이 있어 질의드립니다. 

저는 약 3년전에 신축건물에  독점적으로 약국으로 운영할 수 있는 호실을 높은 가격에 분양받았습니다. 

그런데, 최근에 다른 호실에 약국이 개점준비중에 있어서, 관리단에 이를 항의하니까, 

상가관리규약에 따른 의결절차를 거쳐서, 업종제한을 풀었다고 적반하장식으로 제가 다른 호실 약국입점을 인정해야 한다고 나오고 있습니다.

(나머지 동호수 소유권 대부분을 몇몇사람이 가지고 있어서 의결로는 이길수 없습니다).

1. 약국 업종지정(다른 호실에는 약국불가)조건으로 분양을 받았는데, 상가관리단에서 이를 폐지하는 결의를 해도 되나요?

2. 저 혼자 반대한다고 해도 저쪽이 의결정족수를 넘은 의결권을 가지고 있는데, 대안은 없나요. 

너무 스트레스를 받고 있는데, 법적으로 무슨 조치를 할 수 있는지 문의드려 봅니다. 

약사님의 건승을 기원합니다. 

법무법인 서교 심재섭 변호사입니다. 

"분양받을 당시 업종지정호실을 분양받았는데, 이후 관리단 의결로 업종제한을 폐지할 수 있는지"에 관한 질의를 주신듯 합니다. 

약사님의 억울한 심정을 이해하며, 법적인 대응이 충분히 가능한 경우로 보여집니다. 

1. 업종제한규정의 효력(원칙)

상가를 분양받으면서, 시행사쪽에서는 분양률을 높이기 위해, 특정호실을 제외한 나머지 호실에는 해당 호실의 영업과 동일한 업종의 입점을 금지하는 소위 "업종지정상가"를 정하는 경우가 있습니다. 

약사님께서 분양받으신 호수 역시 다른 호실에서는 약국입점이 금지된다는 취지의 특약이 있을 것으로 보여집니다. 이 경우, 당연히 수분양자 뿐만 아니라 수분양자로부터 해당 부동산을 양수한 자도 업종지정의 효력을 주장할 수 있는 것이 원칙입니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044판결).

2. 중복 입점이 가능한 경우(예외)

아주 예외적인 경우이기는 하지만, 업종제한특약에도 불구하고 중복입점이 가능한 경우도 있기는 합니다. 

예를들어, 시행사에서 1) A라는 호수에는 업종제한특약을 기재하였지만, 2) 이후 분양이 안된 B라는 호수를 분양하면서 특정호수에 업종제한이 있다는 취지를 전혀 고지하지 않은 채 3) 제3자와 분양계약을 체결할 경우, 

"가) 상가 분양자가 업종을 지정하여 점포를 분양하거나 점포 입점자에게 업종제한 의무를 부담시키려는 경우에 계약서에 지정된 업종과 업종 변경이 제한된다는 내용을 명시하는 것이 일반적이다. 그러나 이 사건 상가 1층에 위치한 10개 점포들 중 원고 점포를 제외한 나머지 점포들의 매매계약서나 임대차계약서에는 업종을 지정하여 매매·임대하였다거나 원고 점포 외에는 약국 영업이 제한된다는 내용을 확인할 수 없다. 피고 1을 비롯한 다른 점포 매수인들은 오히려 원고 점포보다 더 비싼 가격에 점포를 매수하였는바, 원고들 주장과 같이 피고 1을 비롯한 점포 매수인들이 이 사건 상가 점포를 매수하면서 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 것인지 의문이 든다. (전주지방법원 2018가합717판결)

등과 같이, 다른 사람이 업종제한사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아닌 수분양자에게는 업종제한의 효력을 주장할 수 없는 경우도 있는 것입니다(시행사는 여전히 책임을 부담합니다).

3. 질의에 관한 회신

다시 원칙으로 돌아가서 업종지정을 주장할 수 있는 경우, 나머지 대부분 상가를 소유하고 있는 자의 찬성으로 업종제한호실을 폐지할 수 있는지가 문제됩니다. 

업종제한이 있는 규약을 사후적으로 관리단 결의에 의해 폐지할 수 있지만, 이는 이론상으로만 가능하고, 실제로는 불가능합니다. 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항은 다음과 같이 규정되어 있습니다. 

제29조(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지) ① 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.

② 제28조제2항에 규정한 사항에 관한 구분소유자 전원의 규약의 설정ㆍ변경 또는 폐지는 그 일부공용부분을 공용하는 구분소유자의 4분의 1을 초과하는 자 또는 의결권의 4분의 1을 초과하는 의결권을 가진 자가 반대할 때에는 할 수 없다.

따라서 약사님의 호실에서만 약국을 입점할 수 있다는 규약을 폐지하기 위해서는 반드시 약사님의 승낙을 받아야 하는데, 약사님께서는 이에 동의할 리 없으므로, 약사님의 동의 없이 업종제한규정을 폐지하는 관리단의 결의는 효력이 없는 것입니다(창원지방법원 2020가합50648호 판결 참조).

4. 대응방안

위와 같은 법리를 근거로, 

1) 다른 호실에 약국이 입점하기 전이라면 약국영업금지가처분을

2) 입점한 후라면, 위 가처분과 별개로 본안의 소로서 약국영업금지청구 및 손해배상청구소송을 제기할 수 있습니다. 

보다 자세한 상담을 위해서는 사전 연락 후 내방하시기를 권유드립니다.