1. 2종 이상의 약사법 위반

위반사항이 2종 이상이면서 행정처분의 기준에 의할 때 모두 자격정지 또는 업무정지 처분에 해당하는 경우에는 중한 처분의 그 업무정지기간 또는 자격정지기간에 경한 처분의 각 업무정지기간 또는 자격정지기간의 2분의 1을 가중하여 행정처분을 행합니다. 예컨대 약사가 아닌 종업원이 의약품을 조제하여 판매(업무정지 1월)하였을 뿐만 아니라 의약품을 개봉 판매(업무정지 15일)한 사실이 동시에 적발된 경우에는 중한 처분인 업무정지 1개월에 경한 처분인 15일의 절반인 7일을 합산하여 1개월 7일의 업무정지처분을 부과하게 됩니다.

그러나 위반사항이 2종 이상이면서도 행정처분의 기준에 의할 때 하나는 자격정지 처분이고 다른 하나는 업무정지 처분에 해당하는 경우에는 2개의 행정처분을 모두 행합니다. 예컨대 약사가 아닌 종업원이 의약품을 조제하여 판매(업무정지 1월)하였을 뿐만 아니라 약사 역시 처방전에 의하지 않고 조제(자격정지 15일)한 사실이 동시에 적발된 경우에는 약국에 대한 업무정지 1개월과 약사에 대한 자격정지 15일의 처분을 각각 부과하게 됩니다.


2. 위반사항의 횟수에 따른 가중처분

가. 동일호 또는 동일목의 의미

일반기준에서는 위반사항의 횟수에 따른 가중 처분은 최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다시 개별기준 동일호 또는 동일목의 위반행위를 하여 행정처분을 하는 경우에 적용하도록 규정하고 있습니다. 여기에서 “동일호 또는 동일목”의 위반행위의 의미는 동일호 위반 행위에 대해서 모두 가중 처분을 하는 의미라면 굳이 동일목을 규정할 필요가 없다는 점에서 동일호에 해당하나 동일목에 해당하지 않는 위반행위를 하는 경우에는 가중처분 조항을 적용하지 않는다는 의미로 해석됩니다. 예컨대 14호 가목의 처방전에 의하지 않은 조제 행위로 인하여 행정처분을 받은 후 1년 이내에 다목의 정당한 이유 없는 조제 거부사실로 행정처분을 하는 경우에는 가중처분을 할 수 없다고 할 것입니다.

나. 가중 처분의 판단 시점

무자격자의 의약품 판매로 인하여 2004. 1. 1. 1차 위반으로 업무정지 10일의 행정처분을 받고, 2004. 7. 1. 2차 위반으로 다시 업무정지 1월의 행정처분을 받은 후 2005. 6. 30. 3차 위반 사실이 적발된 경우 이를 1년 이내에 3회의 위반을 한 것으로 보아 3개월의 업무정지처분을 하는지 아니면 2차 위반으로 보아 다시 1개월의 업무정지 처분을 하는지 문제됩니다. 일반기준에서는 “최근에 행한 행정처분을 받은 후 1년 이내”라고 규정하고 있어 최초로 행정처분을 받은 날이 기준이 아니라 가장 최근에 행정처분을 받은 날을 기준으로 함을 명백히 규정하고 있으므로 3차 위반 기준에 따른 가중처분으로 3개월의 업무정지처분을 할 수 있습니다.

다. 가중 처분 기준의 적용일

가중 처분 기준의 적용일의 시점은 최근에 실제 행정처분의 효력이 발생한 날이며 적용일의 종점은 위반 행위를 한 날이 아니라 위반 행위가 적발된 날입니다. 행정처분의 효력이 발생한 날의 의미에 관하여 살펴보면, 업무정지나 자격정지 처분은 상대방 있는 행정처분이므로 그 처분의 의사표시는 상대방에게 도달되어야만 효력이 생기는 것이며, 행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 상대방이 그 내용을 현실적으로 알 필요까지는 없고 상대방이 알 수 있는 상태에 놓여짐으로서 충분하다고 할 것이며, 결국 행정처분의 효력 발생일은 업무정지처분을 하는 경우 업무정지기간의 시점이 아니라 상대방에게 도달한 일자라고 할 것입니다.

라. 행정처분 중의 위반 행위

행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 동일 사항을 위반한 때에는 그 위반횟수를 기준으로 그중 중한 처분기준에 나머지 처분기준의 2분의 1을 더하여 처분을 합니다. 예컨대 무자격자의 의약품 판매가 발각되어 10일의 업무정지처분 예정 통지가 되고 행정소송이 진행되어 행정처분이 확정되기 전에 무자격자의 의약품 판매행위가 추가로 4회 발각된 경우에는 10일의 절반인 5일씩 4회 합산하여 총 30일의 업무정지 처분을 합니다.

마. 계속적 위반 행위

약사가 아닌 종업원이 의약품을 일정 기간 동안 상습적으로 수 십 회에 걸쳐 판매한 경우 가중처분을 할 수 있는지 문제됩니다. 행정법에서는 위와 같은 영업범 혹은 상습범에 관한 특별한 해석 규정은 없으나, 형법에서는 1개의 범법 행위에 대해서는 1개의 형벌을 가하는 것을 원칙으로 하고 있는 점을 활용하여 판단을 하여야 할 것입니다. 이에 따르면 동일한 법조항을 위반하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 고의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 보호 법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 하나의 행위로 보아 하나의 처분을 할 수 있을 뿐 여러 개의 행위로 보아 가중 처분을 할 수는 없다고 할 것입니다.


2. 업무 정지 기간 중 업무 수행

일반 기준에서는 업무 정지 처분의 실효성을 확보하기 위하여 약국의 업무 정지 기간 중에 약국 업무를 수행한 경우에는 약국 개설 등록을 취소하도록 규정하고 있으나, 약사 자격 정지 기간 중에 약사 업무를 수행한 경우에는 약사 면허를 취소한다는 규정을 두고 있지 않으므로, 자격 정지 중인 약사가 약사 업무를 수행한 경우에는 무자격자의 조제 혹은 판매 등을 이유로 새로운 행정처분을 할 수 있을 뿐이라고 할 것입니다.

보건소의 업무 정지 처분에 대하여 행정소송이나 행정심판을 통하여 다투고자 하는 경우 통상 업무정지기간이 시작되는 시점이 행정소송이 마무리되는 시점보다 훨씬 빠르기 마련이므로 업무 정지 처분이 아무리 위법하고 부당한 것으로 판단되더라도 업무정지기간 중에는 업무를 수행한 경우 약국개설등록이 취소되는 위험까지 감수하여야 할 것입니다. 물론 업무정지처분이 위법한 것으로 판결이 확정된 경우에는 위법한 업무정지처분의 기간 중에 업무를 수행한 것이 적법하게 되므로 약국개설등록처분 역시 취소될 것이나, 행정소송을 통하여 업무정지처분을 다투고자 하는 경우에는 곧바로 업무정지처분의 집행정지를 받은 후에 소송을 진행하는 것이 안전할 것입니다.


3. 자격 정지 처분에 따른 업무 정지 처분

개별기준에서는 약사법 위반 행위의 종류에 따라 자격 정지 처분과 업무 정지 처분을 선택적으로 부과하고 있습니다. 그런데 약사법 제69조 제1항 제2호에 의하면 약국개설자의 면허가 취소된 경우에는 약국개설등록을 취소하고, 같은 항 제6호에서는 약국개설자가 자격정지처분을 받은 경우에는 자격정지기간 동안 약국에 대한 업무정지처분을 하도록 규정하고 있습니다.

개별기준에 의하면 의사의 동의 없이 처방을 변경하여 조제한 경우 자격정지 15일의 처분이 부과되는데, 조제한 사람이 약국 개설자인 경우에는 약국 개설자의 약사 면허도 15일 동안 정지됨과 동시에 약국의 업무도 15일 동안 정지되는데 비하여, 조제한 사람이 근무 약사인 경우에는 근무 약사의 자격만 15일 동안 정지되어 해당 근무 약사만 휴가를 보내면 약국을 운영할 수 있습니다. 따라서 약국 개설자의 자격 정지 처분이 근무약사에 대한 자격정지 처분보다 훨씬 중하다고 할 것이므로, 약국 개설자는 근무 약사보다 약사법 준수에 보다 많은 주의를 기울여야 할 것입니다.

(최근 약사법 시행규칙이 개정되면서 자격정지처분에 따른 업무정지처분의 병과가 지나치게 과도한 처분으로 판단하여 제6호의 나목이 삭제되었으므로, 이후에는 개설약사 역시 관리약사를 고용하여 심사평가원에 등록한다면 과징금을 납부하지 않고도 약국을 계속 운영할 수 있습니다.)

4. 감면 규정

일반기준에서는 ① 약사법 위반죄에 대한 형사 처벌 절차에서 검사로부터 정상을 참작하여 기소유예처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우 ② 행정절차법에 따른 처분의 사전 통지에 따른 당사자의 의견의 타당성이 인정되는 경우 등에는 개별기준에서 정한 행정처분을 감면할 수 있다고 규정하고 있어 보건소의 담당 공무원 역시 개별기준에 따른 획일적 처분을 하지 않고 처분의 상대방의 의견을 듣고 위반 전력, 위반 정도, 동기, 피해 정도 등을 고려하여 개별 기준보다 경한 처분을 하거나 아예 처분을 하지 않을 여지는 충분하다고 할 것입니다.


5. 행정 처분의 승계

일반기준에서는 “행정처분은 행정처분의 절차가 진행 중이거나 행정처분이 확정된 약국과 동일한 장소에 새로이 약국을 개설하는 자에게 승계된다.”고 규정하여 업무정지처분이나 약국개설등록취소처분에 대하여 약국 개설자만을 변경하는 방식으로 행정처분의 효과를 회피하는 것을 방지하고 있습니다. 따라서 업무정지처분을 받은 약국을 제3자에게 양도한 경우 업무정지기간이 약국 양도 이후라면 양수인의 약국에 대하여 업무정치처분의 효력이 미쳐 양수인은 업무정지기간 동안 약국 영업을 할 수 없다고 할 것입니다. 그러므로 약국의 양도 계약을 하면서 약국에 대한 행정 처분이 있는지 여부를 확인하는 절차를 꼭 거쳐야 할 것입니다.

그런데 업무 정지 처분과 달리 약국 개설 등록이 취소된 후 제3자가 동일한 장소에 약국 개설을 할 수 있는지 혹은 개설등록이 취소된 약국 개설자가 해당 약국을 폐쇄하고 그 공간에는 약국 이외의 일반 점포를 개설하고, 약국 개설자가 다른 장소에 약국을 개설하는 것이 허용되는지 문제됩니다.

전자와 관련하여 행정 처분의 승계 조항에 의하여 양도 전에 약국 개설 등록이 취소된 경우 이후 동일한 장소에서 약국을 개설하는 제3자에게도 약국 개설 등록 취소의 효력이 미친다고 할 것입니다, 그런데 제3자가 다시 동일한 장소에 약국 개설 등록을 신청하는 경우 약국 개설 등록의 취소로 취소 처분의 효력은 소멸하였고 동일한 장소에 일정한 기간의 제한을 두면서 개설 등록을 거부할 수 있는 규정이 없으므로 약국 개설 등록이 가능하다고 할 것입니다.

후자와 관련하여 약국개설등록취소처분은 사람에 대한 처분이 아니라 장소에 대한 처분이므로 그 효력은 해당 약국에만 미치는 것이 원칙이고, 일반기준의 특별 조항에 의하여 해당 약국을 양수한 약국 개설자에게도 미치는 것에 불과하므로 약국 개설자의 다른 약국 개설이 허용된다고 보아야 할 것입니다. 그러나 약사법 제16조 제5항 제1호에서는 약국개설등록이 취소된 약사는 6개월 동안 다른 장소에서도 약국을 개설하지 못 하도록 규정하고 있으므로 6개월 동안은 다른 약국에 근무 약사로 종사하는 방법 밖에 없다고 할 것입니다.

결국 약사법 제16조 제5항 제1호에서는 약국 개설 등록 취소 처분의 대물적 성격에 따라 약국 개설 등록이 취소된 장소에서 6개월 동안 약국을 개설할 수 없다고 규정하여야 함에도 불구하고 마치 취소 처분이 대인적 성격을 갖는 것처럼 약국 개설 등록이 취소된 약사가 6개월 동안 약국을 개설할 수 없다고 규정하여 행정처분의 승계 조항이 무력화되는 결과를 가져왔다고 할 것입니다.