사       건	2004카합653  영업금지가처분

신   청   인	김○○ 

피 신 청 인	1. 김○○ 

	2. 박○○ 

1. 신청인이 피신청인을 위한 보증으로 금 30,000,000원을 공탁하거나 위 금액을 보험금

액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 것을 조건으로, 

   가. 피신청인들은 ○○시 ○○동 227 ○○프라자 1층 105호 점포 내에서 분식, 김밥집 영업

을 하거나, 제3자로 하여금 분식, 김밥집을 개설하여 영업을 하게 하여서는 아니 된다.

   나. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

1. 소명되는 사실



   가. 신청인은 2001. 9. 22. 신청외 최○○ 외 4인으로부터 ○○시 ○○동 227 지상 ○○프라

자(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 2층 215호를 개설업종을 김밥, 분식으로 정하여 대금 

95,000,000원에 분양받아 위 215호 점포에서 ‘충무김밥’이라는 상호로 충무김밥을 비롯하여 기

타 김밥 및 분식과 식사류 등을 조리, 판매하는 분식집을 경영하고 있고, 피신청인 김○○는 

2000. 10. 11. 위 상가 1층 105호를 업종을 약국으로 정하여 분양받았다가 2004. 2. 5. 피신청

인 박○○에게 위 105호 점포를 임대하여 피신청인 박○○이 같은 해 3. 29.부터 위 105호 점포

에서 ‘김밥매니아’라는 상호로 김밥, 분식 및 식사류 등을 조리, 판매하는 분식, 김밥집 영업을 

하고 있다.



   나. 이 사건 상가 내의 신청인 및 피신청인 김○○의 각 점포에 관한 분양계약서 제9조에서

는 ‘분양계약서에 표시한 업종에 한하여 개점하여야 한다’고 규정하고 있다.

   [인정근거 : 다툼없는 사실, 소갑제1,2호증, 소갑제11호증의 1,2, 소갑제12호증의 1내지3, 소

을제1,4호증의 각 기재, 심문 전체의 취지]





2. 피보전권리에 관한 판단



   가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 상가 105호의 수분양자인 피신청인 김○○와 그로부터 

위 점포를 임차한 피신청인 박○○은 특별한 사정이 없는 한 점포 입점자들에 대한 관계에서 

상호 명시적 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하

였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수하여 위 상가 내에서 신청인

과 동종의 업종인 김밥, 분식집 영업을 해서는 안 될 의무가 있다고 할 것이다.



   나. 피신청인들의 주장 및 판단



       (1) 피신청인들은, 피신청인 김○○가 이 사건 상가 105호를 분양받을 당시 분양자와의 

사이에서 위 상가 내에서 위 점포와 311호 점포 이외에는 약국으로 분양하지 않기로 약정하였

음에도 불구하고 이후 위 상가 내 111호, 112호를 약국으로 분양하여 분양계약상의 업종제한 

약정을 위반하였으므로, 피신청인들은 더 이상 분양계약상 업종제한 약정을 준수할 의무가 없

다고 주장하나, 위와 같은 사유만으로는 피신청인들이 위 분양계약상 업종제한 약정 준수의무

를 면한다고 볼 수는 없으므로, 피신청인들의 위 주장은 이유 없다.

       (2) 피신청인들은 이 사건 상가 내의 점포들이 분양된 이후 입주 상인들이 분양당시 정했

던 업종제한을 준수하지 아니함으로써 위 분양계약상 업종제한약정의 효력이 사정변경으로 

인하여 소멸하였다고 주장하나, 위 상가 내의 다른 점포 수분양자나 입점자들의 업종제한약정

이 준수되지 아니한다고 하여 피신청인들과 위 상가 분양자 사이의 분양계약상 업종제한약정

이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 피신청인들의 위 주장도 이유 없다.   

       (3) 피신청인들은 이 사건 상가의 분양자가 2002. 7. 27. 피신청인 김○○에 대하여 약국

을 포함한 자유업종으로 업종을 변경해 주었다고 주장하므로 살피건대, 소을제16호증의 기재

에 의하면 상가관리규정에 따라 입점일로부터 1년간 시행자로서 관리를 맡고 있던 ○○프라자

의 대표 최○○이 2002. 7. 27. 피신청인 김○○에 대하여 원래 지정업종이었던 약국을 포함하

여 자유업종으로의 업종변경을 허용한 사실이 일응 소명되나, 이는 위 최○○이 위 105호 점포

에 관한 분양자로서 수분양자와의 분양계약 내용 중 업종지정에 관한 조항을 변경하는 것이 

아니라 단지 상가관리인의 지위에서 다른 점포의 입점 상인들의 의사와 무관하게 임의로 업종

변경을 허용한 것에 불과하다 할 것인데, 상가 내 업종변경을 허용하는 것이 상가관리의 범위 

내에 속한다고 볼 수 없어 최○○이 위와 같이 일방적으로 업종변경을 허용하였다 하여도 신

청인에 대하여 그 효력이 있다고 인정할 수 없다 할 것이므로, 피신청인들의 위 주장도 이유 

없다.

       (4) 또한 피신청인들은 가사 신청인에게 피신청인들을 상대로 영업금지를 구할 권리가 

있었다 하더라도, 피신청인들이 분식집 영업을 개시한 이후 9개월 동안 중복업종이라는 점을 

들어 이의하지 아니함으로써 위 영업금지청구권을 포기하였거나 그 권리가 소멸하였다고 주

장하나, 신청인이 위 기간동안 피신청인들에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다는 사정만으

로 곧바로 영업금지청구권을 포기하였다거나 그 권리가 소멸하였다고 볼 수는 없다 할 것이므

로, 피신청인들의 위 주장 역시 이유 없다.





3. 보전의 필요성에 관한 판단

   나아가 보전의 필요성에 관하여 살피건대, 위 상가의 규모, 신청인과 피신청인 박○○의 분

식집의 위 상가 내에서의 위치 및 규모, 분식집 내에서 판매하는 음식의 종류 기타 이 사건 변

론에 나타난 여러 사정들을 종합해 보면, 피신청인 박○○의 위와 같은 영업행위가 계속된다

면 신청인의 점포의 가치 또는 그 점포에서의 분식집 영업에 현저한 영향을 주어 신청인에게 

적지 않은 재산적․정신적 손해를 입히게 될 것임은 경험칙상 명백하므로, 그 보전의 필요성

도 인정된다 할 것이다.





4. 결론

   그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로, 피신청인을 위한 보증으로 금 

30,000,000원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 

제출하는 것을 조건으로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.