사       건        2004카합1726   가처분이의

채   권  자        박○○

채   무  자        조○○                   

변 론 종 결		2005. 1. 20.

판 결 선 고	2005. 2. 3.

1. 가처분결정

  채권자가, 이 사건 점포인 ○○시 ○○동 870-1 ○○○○프라자(이하, ‘이 사건 상가’라 한다)

 제3층 제306호 점포에서 채무자가 업종제한 약정을 위반하여 약국영업을 하고 있다고 주장하

면서 영업금지청구권을 피보전권리로 하여 위 점포에 대하여 영업금지가처분 신청을 하고, 

이 법원이 이를 받아들여 2004. 12. 9. 주문 제1항 기재 가처분결정을 하였다(이 법원에 현저

한 사실).





2. 피보전권리에 대한 판단



  가. 인정사실

    ⑴ 신청외 조○희, 조○자(이하, ‘조○○ 등’이라 한다)는 2004. 2. 22. 신청외 문○에게 이 

사건 상가 제105호를 분양대금을 280,000,000원(평당 약 1,200만원)으로, 업종을 약국으로 정

하여 분양하면서 타 점포는 약국업종으로 분양, 임대하지 않겠다는 약정을 하였고, 채권자는 

같은 해 3. 6. 위 문은으로부터 위 점포를 임차하여 같은 해 4. 18.부터 ‘건강약국’이라는 상호

로 약국 영업을 하고 있다. 



    ⑵ 신청외 소○○은 2003. 11. 4. 위 조○○ 등으로부터 이 사건 점포를 분양 받은 후 분양대

금을 납부하다가 2004. 2. 2. 수분양자 명의를 처인 신청외 이○○으로 변경하여 분양계약서

(이하, ‘이 사건 분양계약서’라 한다)를 작성하였는데, 분양대금은 214,000,000원(평당 약 400

만원)으로 정하고, 업종은 정하지 않은 채 지정업종란에 ‘투자’라고만 기재하였으나, 위 분양

계약서 제8조에는 ‘매수인은 공급계약서에 표시된 업종에 한하여 개점하여야 하고 미지정 업

종일 경우 매도인에게 통보하여 매도인의 승인에 의한 업종으로 개점하여야 하며, 타 업종으

로 개점함으로 인하여 발생되는 모든 불이익은 매수인이 책임진다’라고 규정되어 있다.



    ⑶ 이 사건 상가에 대한 안내책자에 의하면 1층의 권장업종은 금융기관, 약국, 제과점, 치킨

(맥주), 편의점, 부동산 등이고 3층의 권장업종은 병원으로 되어 있다.



    ⑷ 위 이은경은 2004. 8. 25. 이 사건 점포를 신청외 박○○에게 임대하고, 위 박○○은 같

은 달 말경 채무자에게 위 점포를 전대하였다. 



    ⑸ 이 사건 점포를 임차한 채무자가 약국영업을 위한 인테리어 공사를 하자, 2004. 9. 11. 

위 조○○는 위 이○○에게 이 사건 분양계약서 제8조에 의하여 위 조○○ 등의 승인이 없이

는 이 사건 점포에서 약국영업을 할 수 없다는 내용의 내용증명을 발송하고, 위 문은도 같은 

달 13. 자신에게 약국영업독점권이 있으므로 이 사건 점포에서는 약국영업을 할 수 없다는 내

용의 내용증명을 위 이○○과 채무자에게 각 발송하였다.



    ⑹ 그러나 채무자는 이를 무시하고 같은 해 10. 14. 약국개설등록을 마치고 그 무렵부터 ‘영

약국’이라는 상호로 약국영업을 하고 있다.

    [증거] 다툼 없는 사실, 소갑 제1호증의 1, 2, 소갑 제2호증, 소갑 제4호증의 1 내지 3, 소갑 

제5호증, 소갑 제7호증, 소을 제2호증, 소을 제3호증, 소을 제10호증의 각 기재 및 영상, 변론

의 전취지





  나. 영업금지청구권의 발생



     위 인정사실에 의하면 위 이○○은 이 사건 점포를 분양 받으면서 비록 업종을 정하지는 

않았다고 하나 개점을 하게 될 경우 업종에 대해서는 조○○ 등의 승인을 받도록 약정한 점, 

이○○은 조○○ 등으로부터 이 사건 점포에서 약국영업을 해도 좋다는 승인을 얻지 못하였

고, 조○○ 등은 문은에게 다른 점포는 약국업종으로 분양, 임대하지 않겠다고 약정을 한 점

에 비추어 이 사건 점포에서 약국영업을 하도록 승인할 가능성이 없어 보이는 점, 이 사건 상

가에 대한 안내책자에 의하면 1층의 권장업종은 금융기관, 약국, 제과점, 치킨(맥주), 편의점, 

부동산 등이고 3층의 권장업종은 병원인 점, 이 사건 점포에 비해 제105호 평당 분양가격이 3

배정도 높은 점 등을 고려하면 위 이○○은 조○○ 등의 승인을 얻지 않는 한 업종을 지정하

여 분양을 받은 이 사건 상가 내의 다른 점포 입점자들의 업종과 동종의 영업을 하지 않겠다

는 업종제한 약정을 했다 할 것이고, 그렇다면 위 이○○으로부터 이 사건 점포를 전차한 채무

자는 특별한 사정이 없는 한, 명시적이거나 묵시적으로 이 사건 점포에 대한 분양계약에서 약

정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다 봄이 상당하므로 채무자는 이 사건 점포

의 분양계약상 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 문은으로부터 이 사건 상가 105호

를 임차하여 약국영업을 하고 있는 채권자는 채무자의 약국 영업으로 인하여 영업상의 이익

을 침해당할 처지에 있으므로 그 침해의 배제를 위하여 채무자에게 동종 업종의 영업금지를 

청구할 권리가 있다 할 것이다.



  다. 채무자의 주장에 대한 판단



     이에 대하여 채무자는, 소○○, 이○○이 이 사건 점포를 분양 받을 당시 조○○ 등의 직원

인 강○○와 분양대리인인 ○○씨앤씨 주식회사의 대표이사 지○○ 등은 이 사건 점포의 임대

를 책임지기로 하면서 분양계약서 제8조의 적용을 배제하기로 약정했다고 주장하나, 이에 부

합하는 듯한 소을 제1호증(진술서)은 이 사건 점포의 최초 분양자이자 이○○의 남편인 소○

○의 진술서로서 이를 믿기 어렵고 달리 위 약정이 있었음을 인정할 자료가 없으므로 이유 없

다.

    채무자는 다시, 이 사건 분양계약서 지정업종란에 ‘투자’라고 기재한 것은 단순히 업종을 미

지정한 것과는 달리 업종의 제한 없이 수익의 극대화를 위하여 자유로이 업종을 선택하여 개

점할 수 있다는 취지로 해석되어야 한다고 주장하나, 위 제2의 나에서 살펴본 바와 같은 점들

에 비추어 위 ‘투자’의 의미를 채무자의 주장과 같이 해석하기는 어렵다 할 것이므로 위 주장 

또한 이유 없다.





3. 결 론 



  그렇다면 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리가 인정되고, 채무자가 피보전권리에 대하여 

다투고 있는 점, 채무자가 병원들이 모여 있는 3층에서 약국영업을 할 경우 1층에서 약국영업

을 하고 있는 채권자의 영업손실이 클 것으로 예상되나 나중에 이를 산정하여 입증하기는 쉽

지 않을 것으로 보이는 점 등에 비추어 그 보전의 필요성도 인정된다 할 것이므로 이를 인가하

기로 하여 주문과 같이 판결한다.