불법파견의 경우 발생하는 법률적 문제

인천에 위치한 A회사는 고객 상담업무에 관해 B회사와 업무위탁계약을 체결하여 아웃소싱하고 있다. 그런데 얼마 전 위탁을 준 B회사와 위탁을 받은 A회사 간의 도급이 위장도급으로 판정되어 파견법위반으로 양 회사는 모두 처벌을 받게 되었다. 이처럼 불법파견이 된 경우에도 사용사업주인 A회사는 파견법에서 정한 2년 이상 계속 사용한 근로자를 직접 채용해야 하는 것일까. 채용한다면 정규직으로 해야만 하는 것인지, 퇴직금 지급을 위한 재직연수를 언제로 기산해야 하는 지 문제가 된다.

근로자파견이라 함은 자기가 고용하고 있는 근로자를 다른 회사에 파견하여 그의 지휘·명령을 받아 근로하게 하는 제도로서 파견사업주, 사용사업주와 근로자 3자간의 관계를 기초로 하여 성립한다. 근로자는 파견사업주와 고용계약관계에 있지만 파견사업주와 사용사업주간의 근로자파견계약을 통해 근로자는 사용사업주와 고용계약관계가 아닌 사용종속관계에 놓이게 된다. 일종의 고용과 사용이 분리되는 특수한 형태의 근로관계이다.

고용과 사용이 분리되는 특수한 성격으로 인해 고용관계인 파견사업주에게만 전적으로 사용자책임을 물을 수 없는 경우가 발생한다. 근로계약, 임금, 재해보상 등 기본적인 부분에서는 파견사업주가 책임을 지지만, 사용종속관계를 전제로 하는 근로시간, 휴가·휴일 부분, 여성 및 소년근로자 보호부분 등에서는 사용사업주가 사용자책임을 지게 된다.

근로자 파견은 모든 업무에 허용되는 것이 아니라 법에서 정한 일정한 업무에 국한 시키고 있다. 따라서 법에서 정한 업무 외에 파견을 하는 경우는 불법파견이 된다. 파견기간은 원칙적으로 1년 이내로 제한되지만 사용사업주가 2년을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우에는, 2년의 기간이 만료되는 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 이 경우 불법파견이라도 고용의무가 부여된다. 즉, 불법파견인 경우도 근로자를 2년 이상 계속채용 한 경우 파견법상의 고용의무 조항이 적용되어 사용사업주인 A회사는 해당 근로자를 정식으로 채용을 해야 하는 것이다.

만약채용거부를 하게 되면 부당해고가 된다. 그렇지만 반드시 정규직으로 채용해야하는 것은 아니며 당사자의 의사에 따라 계약직으로 채용할 수도 있다. 이처럼 고용의제로 인해 사용사업주인 A회사가 파견근로자를 직접 채용한 경우는 고용승계의무가 없는 근로계약 당사자의 변경에 해당하므로 별도의 약정이 없다면 근로관계는 단절된다. 따라서 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수도 고용의무가 부여되는 시점으로부터 기산된다.

공공노무법인 부대표 박삼용 노무사