1. 출산 휴가의 기간

근로기준법 제72조에서는 임산부를 보호하기 위한 규정으로 상시 4인 이하의 사업장에서도 적용되는 조항으로, 제1항에서 “사용자는 임신 중의 여성에 대하여 산전 후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 한다.”고 규정하고 있습니다.

위 규정에 따르면 산전 휴가로 90일 이상을 사용하였더라도 산후 휴가가 반드시 45일 이상을 되어야 하므로 산전과 산후 휴가를 모두 합하여 135일을 될 수도 있습니다. 따라서 사용자의 입장에서는 근로자가 출산 예정일 45일 이전에 출산 휴가를 원하고, 산후 휴가를 45일 이하만 사용하겠다고 하더라도, 법률상 산후 휴가가 45일이 되어야 하므로 결국 90일 이상의 출산휴가를 허용하는 꼴이 되므로 출산 45일 이전의 휴가 신청을 받아드릴 수 없을 것입니다. 물론 근로자가 출산 당일까지 근무를 하고 산후 휴가를 90일 사용하는 것은 법률상 보호되는 권리이므로, 근로자 스스로 산전 휴가와 산후 휴가를 45일 범위 내에서 선택할 수 있다고 할 것입니다.


2. 출산 휴가의 급여

근로기준법 제72조 제3항에서는 90일의 출산 휴가 중 최초 60일은 유급 휴가로 규정하고 있으며, 이 때 급여는 통상임금을 의미하며, 통상임금이란 기본급, 본봉 등의 명칭과 상관없이 근로자에게 정기적, 일률적으로 지급하기로 정하여진 급여로 기본급은 물론 직무수당, 직책수당 등은 포함되나, 근로자 개인의 근로시간이나 성과에 따라 달라지는 연장근무수당, 성과급, 상여금은 이에 포함되지 않습니다. 따라서 근로자는 고용주에 대하여 60일 분의 통상임금의 지급을 근로 계약의 내용과 상관없이 청구할 수 있습니다. 이를 위반하는 사업주는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해집니다.

남녀고용평등법 제18조는 국가가 출산 휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 자에게 당해 휴가기간에 대하여 통상임금에 상당하는 금액을 지급하도록 규정하고 있고, 2006년 1월부터는 근로자가 직접 고용안정센터에 산전후휴가급여를 신청하면 90일분의 통상임금에 해당하는 금액을 지급받을 수 있습니다. 그런데 고용안정센터에서 지급하는 산후휴가급여는 개별근로자의 통상임금이 135만원을 초과하게 되면 135만원을 상한액으로, 통상임금이 최저임금에 미달하는 경우 최저임금 수준으로 지급받습니다. 물론 통상임금이 135만원을 초과하는 근로자는 2개월분의 차액에 대하여 사용자에게 지급을 청구할 수 있습니다. 급여의 신청은 휴가종료일로부터 6개월 이내에 이루어져야 합니다.

결국 월급이 135만원 이하인 근로자는 90일분의 통상임금을 모두 국가로부터 지급받고, 사용자는 급여를 지급할 필요가 없는 반면, 월급이 135만원을 초과하는 근로자, 예컨대 월급이 300만원이라면, 405만원(=135만원*3개월)은 국가로부터 지급받고, 350만원{(300만원-135만원) *2개월}은 사용자에게 지급을 청구할 수 있습니다.

참고로 근로기준법은 임신 중인 여성이 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우 당해 근로자가 청구하는 때에는 보호휴가를 주고, 임신 중의 여성근로자에 대하여 시간외근로를 강제하지 못 하고, 근로자의 요구에 따라 경미한 종류의 근로로 전환하도록 규정하고 있습니다.