1. 입점자 상호간의 약정에 의한 업종 제한 의무

건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 점포주나 임차인은 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있습니다.


2. 업종 제한 의무의 위헌성 문제

분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 당해 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없습니다.


3. 업종 제한 의무의 효력 범위

최초의 수분양자가 약국 영업을 할 수 없는 업종 제한 의무에 동의하여 분양을 받은 이후 그 의무를 회피하기 위하여 점포를 제3자에게 매도하거나 임대하는 경우 이를 양수한 매수인이나 임차인 역시 약국 영업을 할 수 없는지 문제됩니다. 집합 건물에 있는 점포를 매수하거나 임차한 자는 업종 제한 의무가 있는지 여부를 분양계약서를 통하여 확인할 수 있다고 할 것이고, 최초의 수분양자가 부담하고 있는 의무와 권리를 넘어설 수는 없다고 할 것이므로 역시 업종 제한 의무가 인정된다고 할 것입니다. 물론 약국 영업을 할 수 없는 양수인이나 임차인은 약국 영업 목적으로 매수 혹은 임차한다는 사실을 계약 내용으로 명시한 경우에는 착오를 이유로 양도인과의 계약을 취소할 수 있을 것입니다.


4. 분양회사가 업종 제한 의무를 해제할 수 있는지 여부

분양 계약서에 각 점포마다 업종을 지정한 후 “수분양자는 지정된 업종으로 영업을 하여야 하며, 지정된 업종과 다른 업종으로 변경하는 경우에는 분양회사의 승낙을 받아야 한다.”고 규정한 경우 분양회사의 승낙을 받는다면 업종 제한 의무가 해제되는지 문제됩니다. 분양 계약서의 문언 해석만으로는 분양회사에게 업종 제한 의무를 일부 수분양자에 한하여 해제할 수 있는 권리가 부여된 것으로 볼 수도 있으나, 각 점포마다 업종을 지정한 것은 수분양자들 상호간에 특정 업종에 대한 독점적 운영권을 보장하려는데 그 목적이 있는 점에 비추어 보아 분양회사에게 지정 업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석하는 것은 수분양자들에게 특별한 불리한 약정으로 효력이 없다고 할 것입니다.