보건복지부장관은 국민건강보험법 제97조 제2항 및 의료급여법 제32조 제2항에 의거하여 요양급여기관 및 의료급여기관에 대하여 현지조사를 실시할 수 있습니다.

이 때 관계 법령을 위반한 사실이 적발되면 보건복지부장관은 법령에 정해진 바에 따라 1년의 범위에서 업무정지처분 또는 과징금처분을 행할 수 있습니다.

국민건강보험법 시행령 [별표5]를 보면, 업무정지기간의 일수는 월평균 부당금액 및 부당비율에 비례하여 늘어나고 업무정지처분에 갈음하여 행하는 과징금처분은 업무정지기간에 비례하여 총 부당금액의 2배에서 5배까지 처분할 수 있도록 규정되어 있습니다.

이러한 법령의 규정에 대해 법원은 위 별표기준이 법규명령이라고 보면서도 행정청이 처분을 함에 있어 위 기준에 정하여진 것보다 더 무거운 처분을 할 수 없다는 의미에서 처분의 최고한도를 정한 것일 뿐 별표기준에 정해진 기간이 확정적인 것은 아니라고 판시하고 있습니다.

즉, 행정청이 각 사건마다 해당 요양기관의 위반 규모․기간, 사회적 비난정도, 행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 적정한 업무정지의 기간을 정하여야 한다는 것입니다.

그러면서도 한편으로는 특별히 참작할 만한 사유가 있는 아주 예외적인 경우가 아니라면 행정청은 그 기준대로 처분해야 할 의무가 있다고 판시하여 처분의 일관성을 요구하기도 합니다.

행정청은 각 사건에 맞게 재량권을 행사하여 달리 처분을 하고자 해도 법령에 처분의 감경에 대한 명확한 기준이 제시되어 있지 않기 때문에 섣불리 감경처분을 할 수 없고 처분을 담당하는 공무원 혼자만의 판단으로 감경처분을 하기엔 처분의 일관성을 해칠 우려가 있기에 결국 법원 판결에 의존해서 재량권행사여부를 결정하여야 하는 실정입니다.

문제는 법원의 판결입니다.

분명 비슷한 사실관계에 기초한 처분인데도 어떤 경우에는 시행령의 별표기준이 최고한도에 불과할 뿐인데 행정청이 해당 사건의 특수성을 고려하지 않아 재량권을 일탈·남용하였다고 판시하기도 합니다.

또 다른 경우에는 각 사건의 특수성이 처분에 고려할 사항에 해당하지 아니하거나 처분으로 인한 불이익보다 공익이 더 크다는 이유로 재량권 일탈․남용이 아니라고 판시하기도 하는 등 객관적인 표준을 도출하기가 어렵습니다.

심지어 필자가 맡은 사건 중에는 하나의 현지조사를 통해 한 요양기관에 대해 행정청이 행한 요양급여기관으로서의 업무정지처분과 의료급여기관으로서의 업무정지처분이 공교롭게도 각기 다른 재판부에 배당되었는데 이에 대하여 의료급여기관으로서 업무정지처분에 대한 판단을 담당한 재판부는 행정청의 처분이 재량권 일탈·남용이 아니라고 판시하기도 했습니다.

반면, 요양급여기관으로서의 업무정지처분에 대해 판단한 다른 재판부에서는 행정청의 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법이라고 판시를 하여 처분을 받은 요양기관도, 처분을 행한 행정청도 갈필을 잡을 수 없는 결과를 초래하기도 하였습니다.

그야 말로 어느 재판부에 사건을 배정받느냐에 따라 승패가 갈리는, 재량권 일탈·남용에 대한 판단은 복불복이라는 표현이 나오게 되는 것입니다.

사정이 이렇다보니 행정청이 받아들이는 법원의 재량권 일탈․남용에 대한 판단은 행정청이 처분권을 행사함에 있어 실제로 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다는 의미가 아닌 재판부의 개인적 성향에 불과한 것으로 치부하게 되고 행정처분을 행할 때는 결국 법령에서 제시한 최고한도의 행정처분을 먼저하고 나머지는 법원의 그때 그때 판시에 따라 최종 위법여부를 가리겠다는 불안한 마음으로 처분권을 행사할 수 밖에 없는 것입니다.

즉, 재량권 일탈․남용여부는 재판부의 성향에 따라 나뉘는 것일 뿐이어서 행정청에게는 진정한 재량권이 없다는 볼멘소리가 나오고 있는 것입니다.

국민과 행정청은 어느 재판부에 자신의 사건이 배정되느냐에 따라 승소할 수도, 패소할 수도 있는 운명의 기로에 놓이게 되는 것입니다.

사건마다 위반에 이르게 된 사정, 위반정도도 모두 다르기 때문에 재량권 일탈·남용에 대한 일관적이고 객관적인 가이드라인을 제시하는 것은 결단코 쉬운 일이 아닙니다.

그렇지만 동일한 사건에 대해서조차 재량권 일탈·남용에 대한 판단이 나뉠 정도로 법원 자체의 일반적․객관적 가인드라인이 전무한 것은 결국 국민과 행정청 모두에게 재판의 신뢰성을 떨어뜨리고 판결을 수용하지 못하게 하며 단지 운이 없어 패소하였을 뿐이라는 심증마저 들게 하는 것으로 바람직하지 않다 할 것입니다.

결단코 쉬운 일이 아니지만 사람마다 생각이 다르므로 판단이 다를 수 밖에 없다는 식으로 방치할 문제는 결코 아니며 법원은 객관적인 기준을 세우기 위해 부단히 노력을 해야 할 것입니다.